▍文 方文军 王海防

▍来源 《刑事审判参考》 总第76集

▍作者单位 最高人民法院刑五庭

浙江省宁波市中级人民法院

一、基本案情

被告人张航军，男，1986年11月8日出生，无业。因涉嫌犯货款诈骗罪于2009年4月30日被逮捕。

被告人赵祥茗，男，1989年2月22日出生，无业。因涉嫌犯贷款诈骗罪于2009年6月19日被逮捕。

被告人王丹平，男，1986年11月26日出生，无业。因涉嫌犯贷款诈骗罪于2009年6月9日被逮捕。

浙汀省宁波市海曙区人民检察院以被告人张航军、赵祥茗、王丹平犯盗窃罪，向海曙区人民法院提起公诉。

被告人张航军对起诉书指控的犯罪事实无异议，但认为本案应定性为破坏金融管理秩序的犯罪。

被告人赵祥茗对起诉书指控的犯犯事实无异议，但提出当时与持卡人有约定，且持卡人也出具了保证书，他们仅收取套现成功的手续费，银行欠款由持卡人归还，本案应定贷款诈骗罪。其辩护人认为，赵祥萏仅是受持卡人委托，利用银行信用卡的冲正、撤销业务获得手续费，对银行的欠款应由持卡人归还，持卡人也出具了还款保证书，故赵祥茗无罪。

被告人王丹平对起诉书指控的犯罪事实无异议，但提出他们与持卡人有约定，要求持卡人归还银行欠款，故不构成盗窃罪。其辩护人提出，王丹平无非法占有目的，也未采取秘密窃取的手段，不构成盗窃罪。

宁波市海曙区人民法院经审理查明：

被告人张航军、王丹平受许建明（另案处理）指使，伙同被告人赵祥茗等人，利用POS机刷卡消费通过银联系统反馈到银行电脑延迟一二分钟的漏洞，以要求银行营业员存款冲正的方式，骗取银行资金。具体犯罪事实如下：

1．2009年3月14日16时30分许，被告人张航军、王丹平受许建明指使，伙同中介人陈某（另案处理），在宁波市象山县中国银行象山支行丹峰分理处营业柜台，由张航军持现金和户名为“凌民”的中国银行贷记卡账号办理无卡存款业务，要求营业员在该账号内存入现金人民币（以下币种均为人民币）50000元。当营业员将此款存入该账户要求张航军签字确认时，张立即打电话给许建明，许按照事先约定在异地持户名为“凌民”的中国银行贷记卡，利用POS机将刚存入的50000元刷卡消费49980元。接到许建明操作完成的指令后，张航军随即向营业员谎称存款出错，要求撤销上述50000元存款，并将该款存入其提供的户名为“凌民”的另一中国银行借记卡账号内。因POS机刷卡交易信息通过银联系统反馈给银行有l～2分钟的时间差，营业员未察觉仔款已被消费，仍按照张航军的要求将此款转存入后一借记卡账户内。后银行发现异常，但该借记卡账户内的49988元现金已于当日17时许被人提取。中国银行报案后，经与持卡人凌民家人联系催讨，被骗的49968元陆续由他人代为归还。

2．2009年3月19日15时40分许，被告人张航军、王丹平受许建明指使，伙同被告人赵祥茗在宁波市海曙区广东发展银行海曙支行营业柜台，由赵祥茗持现金50000元和户名为“陈灼”的广东发展银行货记卡账号和借记卡账号，采用上述手段进行操作，许建明在异地利用POS机持贷记卡刷卡消费49800元．在银行发觉异常前，王丹平于当日16时25分许在另一家广东发展银行柜台持该借记卡提取现金40000元，张航军于当日16时40分许从ATM机上取走其余10000元、后经银行多次向持卡人等人催讨，被骗的49800元由他人代为归还。

3．2009年3月20日l0时30分许，被告人张航军、王丹平受许建明指使，伙同被告人赵祥茗在宁波市江东区广东发展银行宁东支行营业柜台，由i赵祥茗持现金55000元和户名为“王琼钿”的广东发展银行贷记卡账号和借记卡账号办理无卡存歉业务，要求在该贷记卡和借记卡账号内分别存入50000元和50000元。待营业员要求赵祥茗签字确认时，赵立即打电话给许建明，许在异地持该贷记卡利用POS机将刚存入的50000元刷卡消费49800元。赵祥茗接到许操作完成的指令后，向营业员谎称搞错存款账户，要求将上述两账户存款数额对换。在银行发觉异常前，张航军持该借记卡于当日11时许分别通过银行柜台和ATM机取走现金48000元和2000元后经银行向持卡人等人催讨，被骗取的44800元陆续由他人代为归还。

4．2009年3月20日14时许，被告人张航军、王丹平受许建明指使，伙同被告人赵祥茗在宁波市江北区广东发展银行城北支行营业柜台，由赵祥茗持现金55000元元和户名为“赵燕飞”的广东发展银行贷记卡账号和借记卡账号，采用上述手段进行操作，许建明在异地利用POS机持货记卡刷卡消费49980元。在银行发觉异常前，张航军持该借记卡于当日14时30分许分别通过银行柜台和ATM机取走现金45000元和5000元。后经银行向持卡人等人催讨，被骗取的44980元仅由他人代为归还l000元。

5．2009年3月24日13时许，被告人张航军、王丹平伙同汪自铁（另案处理），在宁波市海曙区广东发展银行马园支行营业柜台，由张航军持现金55000元和户名为“诸葛源”的广东发展银行贷记卡账号和借记卡账号，采用上述手段进行操作，许建明在异地利用P0S机持货记卡刷卡消费49000元。在张航军要求将上述两账户存款数额对换时被识破，张航军、汪自铁当场被抓。当日l3时30分许，存入借记卡内的5000元现金被人从ATM机上收走。

被告人赵祥茗、王丹平分别于2009年6月1日和3日被抓获，另查明，户名为凌民、陈灼、王琼钿、赵燕飞和诸葛源的贷记卡信用额度分别为5000元、10000元、8000元、8000元和10000元。

宁波市海曙区人民法院认为，被告人张航军、赵祥茗、王丹平以非法占有为目的，故意隐瞒存入贷记卡中的资金已被消费的真相，要求银行营业员办理冲正业务，骗取银行资金数额巨大，其行为均构成骗罪。其中，张航军、王丹平诈骗金额18万余元，赵祥茗诈骗金额13万余元。三被告人存贷记卡中存钱后通知其同伙刷卡消费，因卡内已实际存入现金，该刷卡消费系正常消费行为而非透支行为。三被告人在其同伙刷卡消费行为完成以后，要求银行营业员办理冲正业务，系利用银联系统对异地刷卡行为反馈到计算机系统中有所延迟的漏洞，使营业在不知贷记卡中的钱款已被消费的情况下作出错误的处分行为，将银行自有的资金存入了被告人指定的借记卡中．故被告人最终获得资金的手段是诈骗而非窃取。公诉机关指控三被告人犯盗窃罪的罪名不当，被告人及其辩护人提出本案不构成盗窃罪的辩解和辩护意见成立，予以采纳，但张航军、赵祥茗提出本案构成其他犯罪的辩解不能成立。对于赵祥苕、王丹平的辩护人所提被告人的行为不构成犯罪的辩护意见，经查，虽然被告人与持卡人之间约定欠款由持卡人归还，但被告人采取欺骗手段骗取银行资金，并非正常的超限使用，且被告人与持卡人约定被告人每次从银行套现的款项中收取近40％的高额手续费，被告人应当知道持卡人不打算归还银行欠款，故所提无罪意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人张航军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；

二、被告人赵祥茗犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；

三、被告人王丹平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；

四、违法所得人民币79 680元继续予以追缴。

一审宣判后，被告人没有上诉，检察机关没有抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

利用异地刷卡消费反馈时差，要求银行作人员将款项存入指定贷记卡，当同伙在异地将该贷记卡上的款项刷卡消费完毕，又谎称存款出错，请求将该款项存入另一借记卡，冉取出的行为，如何定罪?

三、裁判理由

近年来，我国银行卡产业发展迅速，交易规模持续增长，目前我国已成为世界上持卡人数最多、业务增长最快、发展潜力最大的国家之一。同时，随着信用卡业务发展和经营环境的变化，信用卡风险问题日益突出，与信用卡有关的诈骗、盗窃等犯罪发案率较高，其中相当一部分犯罪与利用P0S机刷卡套现有关。由于犯罪分子作案手段多样化，犯罪行为形式上可能同时触犯多个罪名，故准确定罪成为实践中的突出问题。

本案犯罪手段较为新颖，被告人利用异地POS机刷卡消费反馈到银行电脑有一至二分钟延迟这一漏洞，故意隐瞒存人贷记卡中的资金已被消费的真相，要求银行工作人员办理冲正业务，骗取资金。检察机关以盗窃罪起诉，法院判决认定为诈骗罪。从被告人的作案手段看，涉及的罪名主要是诈骗罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪和贷款诈骗罪。其中，最重要的是如何区分盗窃罪与诈骗罪。我们认为，对被告人的行为应当认定为诈骗罪而不是盗窃罪，更不应认定为信用卡诈骗罪和贷款诈骗罪。具体分析如下：

（一）被告人的行为完全符合诈骗罪的构成特征

我国刑法没有对诈骗罪的行为模式作出具体规定。理论上通常认为，诈骗罪的基本模式是行为人以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法实施欺诈行为，使对方产生认识错误，对方基于该认识错误交付财物，进而造成损失。据此，判断一行为是否构成诈骗罪，客观上要看行为人是否实施了欺诈行为给被害人造成经济损失，主观上要看行为人是否具有非法占有目的。

本案中，被告人张航军等人利用异地刷卡消费反馈到银行电脑有一至二分钟时间延迟的漏洞，隐瞒其存人他人名下的钱已被同伙在异地刷卡取走的真相，让银行营业员将钱转存入他人的另一个银行卡账户内，随后迅速把这些钱取走。该犯罪行为包含了前后两个紧密相关的环节。张航军等人往银行卡中存钱后通知同伙在异地刷卡消费，因卡内已实际存入现金，该刷卡消费行为具有正当性，也不会给银行造成损失，故独立地看，不具有违法性。但是，当张航军等人在其同伙完成刷卡消费行为后，要求营业员办理存款冲正业务，将客观上已经被消费的钱存入另一个银行卡账户，实际上是将银行的自有资金存入了被告人指定的账户中，由此给银行造成损失。显然，正是被告人实施了隐瞒真相的诈骗行为，导致银行营业员陷入认识错误，认为被告人的钱没有被转移，进而实施财物处分行为，将本属于银行的钱存入了被告人指定的另一银行卡账户，直接造成银行的损失。故这种作案过程完全符合诈骗罪的客观特征。

从主观方面看，被告人具有非法占有目的。有辩护人提出，被告人系受持卡人委托，利用银行信用卡的冲正、撤销业务帮持卡人获取银行资金，持卡人也出具了还款保证书，保证归还对银行的欠款，而被告人所获得的仅仅是手续费，故被告人不具有非法占有目的，不构成犯罪。但是，被告人赵祥莒的供述证实，其系通过网上聊天的方式商定与许建明合作进行空卡套现，并谈好按比例分成，后其通过网上论坛联系了三个持卡人，并在2009年3月中下旬到宁波与许建明见面，谈好骗来的钱由持卡人得58％，许建明得20％，其得17％。我们认为，如果持卡人确实急需资金而采取这种骗取银行资金打算日后归还银行欠款的做法，则其付出的代价太大，手续费甚至超过了民间高利贷的利息，极不合常理，且采取欺骗手段获取银行的资金也不是正常地向银行申请贷款或者利用信用卡透支的行为，故不能认定持卡人具有还款意图。同时，即使辩护人提供的所谓还款保证书确系持卡人出具，但藉此并不能证实被告人不明知持卡人具有非法占有目的。实际上，这种骗取银行资金的做法，原本就是被告人与持卡人共同预谋的结果，让持卡人出具还款保证书也不能否定被告人与持卡人具有共同的非法占有目的。由此可见，被告人的行为完全符合诈骗罪主客观两方面的构成特征，应当认定为诈骗罪。

（二）被告人的行为不构成盗窃罪

诈骗罪与盗窃罪的区分一般情况下并不很困难，因为实践中盗窃者多采取秘密窃取的方式取得财物，与诈骗罪的界限较为明晰。但足，当行为人实施的行为交织着骗取和窃取两种手段时，诈骗罪与盗窃罪的界分就会变得十分微妙，常常引起很大争议。通常认为，诈骗罪与盗窃罪均以和平手段取得他人财物，但前者是基于受骗人有瑕疵的意思而取得财物，后者是违背被害人的意思而取得财物，故区别二者的关键要看是否存在因陷入认识错误后将财物交付行为人这一财物处分行为。有此财物处分行为的，是诈骗罪；无此财物处分行为的，不能认定诈骗罪，通常构成盗窃罪。

就本案而言，是认定为诈骗罪还是盗窃罪，关键就是看是否存在被害人因受欺骗陷入认识错误后主动交付财物的行为。有观点认为，银行营业员在按照被告人的要求将已经被刷卡套现的钱再次存入另一个银行卡账户时，并没有认识到是将银行的钱交付给被告人，这与通常诈骗案件中受骗人均认识到是将自己所有或者合法占有的财物交付给行骗人的情况不同，故不宜认定营业员有财物处分行为，进而对被告人的行为应认定为盗窃罪。这种见解有一定的合理性。不过，尽管绝大多数情况下受骗人因受骗而交付财物时均认识到所交付的是自己所有或者合法占有的财物，但当行骗人欺骗的内容就是使受骗人认识不到所交付的是本属于其自己所有或者合法占有的财物时，则没有必要要求受骗人必须认识到交付给行骗人的财物原本属于自己所有或者合法占有。例如，甲看见乙在马路上拎到一个钱包，谎称是自己刚丢的，乙便误认为钱包是甲的，将钱包交给甲，甲的行为显然是诈骗，但乙可能并未认识到钱包是其合法占有的。实际上，虽然刑法理论的通说认为诈骗罪中的财物交付行为要求受骗人有交付意思，但对于交付意思的具体内容有很大争议。因而，在以财物交付行为的有无作为区别诈骗罪与盗窃罪的基本视角时，不能机械理解交付行为本身，还要注重对行为人取得财物的主要手段的整体考察。如果行为人主要是以欺骗手段取得财物的，则应当认定构成诈骗罪；反之，行为人虽然使用了一定欺骗手段，但受骗人并没有交付财物，行为人主要是以秘密窃取方式取得财物的，则不应认定为诈骗罪，而应认定为盗窃罪。本案中，被告人欺骗的内容就是使银行营业员认识不到钱已经被刷卡取走的事实，从而使营业员将本属于银行所有的钱存入被告人提供的另一个银行卡账户内，营业员客观上实施了财物交付行为，被告人取得财物的主要手段是诈骗而非窃取，故应当认定为诈骗罪而不是盗窃罪。

（三）被告人的行为不构成信用卡诈骗罪和贷款诈骗罪

首先，被告人的行为不构成信用卡诈骗罪。被告人作案时利用了他人的信用卡账户，并持卡取走了从银行骗取的钱，诈骗行为与信用卡有密切关系。但是，根据刑法第一百九十六条的规定，构成信用卡诈骗罪仅限于四种情形：使用伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡骗取财物；使用作废的信用卡骗取财物；冒用他人信用卡骗取财物；恶意透支。显然，被告人的行为不符合前两种情形。尽管被告人取钱时所持银行卡系他人所有，但这种使用事先得到了持卡人的同意或者授权，故不属于“冒用他人信用卡”。至于恶意透支，由于被告人所实施的原本不是透支行为，故不存在进一步评价是否属于恶意透支行为的余地。被告人从银行骗得资金后，通过自动取款机或者银行柜台将钱取出，是其犯罪行为的自然延续部分，理论上称为不可罚的事后行为，不用再单独评价是否构成犯罪。

其次，被告人的行为不构成贷款诈骗罪。公安机关对本案三名被告人以涉嫌贷款诈骗罪予以逮捕，被告人赵祥茗提出对本案应定贷款诈骗罪。但构成贷款诈骗罪的前提是，行为人采取了刑法第一百九十三条规定的欺诈手段骗取金融机构的“贷款”，如果骗取的不是“贷款”，则没有认定为贷款诈骗罪的余地。所谓“贷款”，是指银行或者其他金融机构作为贷款人向借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。本案被告人虽然采取了欺骗手段获得银行的资金，但所实施的行为完全不具备申领贷款程序的任何特征，银行营业员也根本没有认识到所实施的是向客户提供贷款的行为，故被告人的行为与贷款诈骗罪相距甚远，不应认定构成该罪。

综上，本案的犯罪手段较为新颖，涉及多个相关罪名之间的区别，准确定罪的关键是细致把握不同犯罪构成之间的核心区别，并实现评价的完整性。特别是在诈骗罪与盗窃罪的区别方面，主要问题是对财物交付行为的认定。既要防止先人为主，以经验束缚认识，不能冈多数受骗人交付财物时能够认识到所交付的是自己所有或者合法占有的财物，就否认缺乏这种认识的情形一定不构成诈骗罪；也要尽可能避免裁判结论明显违背公众的惯常认识，从而影响裁判的公信力。法院对本案被告人的行为认定为诈骗罪而不是盗窃罪等其他罪名，符合法律规定，也符合对诈骗罪构成特征的惯常认识，是妥当的。

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