▍文 宋振宇 王鹏

▍来源 《刑事审判参考》 总第93集

▍作者单位 北京市第一中级人民法院

一、基本案情

被告人杨金凤，女，1984年8月15日出生。2012年3月10日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审，2013年3月27日被逮捕。

被告人赵琪，男，1990年5月8日出生。2012年4月16日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。

（其他16名被告人基本情况略）

北京市昌平区人民检察院以被告人杨金凤、赵琪等人犯诈骗罪，向昌平区人民法院提起公诉。

北京市昌平区人民法院经公开审理查明：2011年至2012年3月9日间，被告人杨金凤招聘、雇用被告人赵琪、卢鹏、赵伟军等人，以北京市昌平区北七家镇燕丹村七星路北京百佳联合企业管理中心楼为据点，以“中国民营经济促进会”和“中国民营企业联合管理会”的名义，编造了“第三届民营经济发展创新论坛”颁发优秀民营企业家、优秀民营企业奖项的虚假事实，并拨打电话销售自制的牌匾、证书，以工本费、档案管理费、手续费、宣传费、人会费、大会组织费、评选费等名目，骗取被害人刘友等人人民币（以下币种同）共计152万余元。2012年3月9日，杨金凤等18名被告人在上述地点被公安机关抓获。

北京市昌平区人民法院认为，被告人杨金凤、赵琪等人以非法占有为目的，采用虚构事实等方法骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪，依法均应惩处。杨金凤、赵琪所犯诈骗罪，数额特别巨大。鉴于赵琪能够如实供述犯罪事实且系从犯，对其可以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，昌平区人民法院以被告人杨金凤犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，罚金人民币一万二千元；以赵琪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，罚金人民币四千元。

（其他被告人的判处情况略）

一审宣判后，赵琪提出上诉，认为其具有自动投案的情节，且如实供述了犯罪事实，应当认定为自首。

北京市第一中级人民法院经审理查明的事实与昌平区人民法院认定的事实基本一致。另查明：2012年3月9日下午，侦查人员接到举报称北京百佳联合企业管理中心楼内有电话诈骗行为后，前往该公司楼内将正在实施诈骗的相关人员全部控制，此时杨金凤以其孩子在幼儿园无人接其回家为由，请求侦查人员允许赵琪代其接孩子回家，侦查人员同意后，明确告知赵琪涉嫌诈骗罪，代杨金凤接完孩子后必须回到现场接受调查。赵琪接完孩子后按照侦查人员的要求回到案发地点接受讯问。北京市第一中级人民法院认为，赵琪的上述行为不符合法律关于自动投案的规定，不能认定为自首。原判认定杨金凤、赵琪等人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

犯罪嫌疑人被司法机关控制后，经允许脱离控制，又按指令自行到案并如实供述犯罪事实的，是否成立自首？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人赵琪的行为是否构成自首，形成两种意见：一种意见认为，犯罪嫌疑人投案的行为只有发生在其“被办案机关控制”之前，才能认定为自首中的“自动投案”。本案中，赵琪的投案行为发生在“被办案机关控制”之后，故赵琪的投案行为不成立自首；另一种意见认为，赵琪犯罪后虽然被公安人员发觉，但其在被采取强制措施或者接受讯问之前，因正当理由脱离了办案机关的控制，赵琪经过思想斗争，能逃而不逃，选择主动回到案发地点接受讯问的行为，属于自动投案，且其如实供述了其犯罪事实，应当构成自首。

我们赞同前一种意见，被告人赵琪的投案行为不成立自首。本案中，赵琪如实供述了自己的犯罪事实，因此，其是否构成自首，关键在于其是否属于自动投案。对此，可从以下几个方面进行分析：

（一）“侦查管控”的确定性、针对性

基于行文简洁角度考虑，下文将办案机关根据确切犯罪事实或者线索对犯罪嫌疑人实施强制性约束、讯问并告知犯罪嫌疑人必须接受调查的行为，称为“侦查管控”。“侦查管控”要求办案机关根据具体的案件线索，对犯罪嫌疑人及其所犯罪行有比较具体的认识：一方面，办案机关控制犯罪嫌疑人，系确定犯罪嫌疑人的基本情况后对其进行控制，此时办案人员基本了解案件事实，知晓嫌疑人的自然情况，控制行为具有确定性、针对性；另一方面，办案机关对嫌疑人涉嫌的罪名、罪行的性质有比较具体的认识，并向犯罪嫌疑人明确告知因涉嫌何种罪名必须接受办案机关调查。

只有深刻理解和把握“侦查管控”的确定性和针对性，才能将在“侦查管控”之后的投案与在一般性排查询问时或者仅因形迹可疑盘问时交代罪行的“视为自动投案”情形区分开来。

（二）“侦查管控”的强制性、义务性

首先，“侦查管控”系办案机关将嫌疑人置于实际约束、控制范围之内，进行调查、讯问、宣布采取调查措施或者强制措施，具有一定的强制性。其次，“侦查管控”包含但不限于刑事诉讼法规定的五种强制措施。只要办案机关采取合法手段对犯罪嫌疑人进行一定的约束，进行调查、讯问，并向犯罪嫌疑人告知涉嫌犯罪，即可认为犯罪嫌疑人被办案机关“侦查管控”。此外，犯罪嫌疑人被办案机关控制后，有义务如实回答办案人员的提问，配合办案人员调查案件情况并保障刑事诉讼程序的顺利进行。

只有深刻理解和把握“侦查管控”的强制性和义务性，才能够将“侦查管控”与电话传唤、犯罪嫌疑人被发觉但没有接受讯问或者被采取强制措施等情况区分开来。区分的关键在于犯罪嫌疑人在被电话传唤或者仅被办案机关发觉时，尚处于自由状态。

（三）“自动投案”的时间应当限制在犯罪嫌疑人“被办案机关控制”之前

法律之所以规定自首，旨在鼓励犯罪分子认罪、悔罪，降低社会危险性，节约司法成本并提高司法效率。犯罪嫌疑人在被办案机关控制之前自动投案并如实供述自己的罪行，体现了其认罪、悔罪的态度，降低了社会危险性，同时，也减少了办案机关发现案件线索、进行侦查、实施抓捕的成本，提高了案件侦破的效率。犯罪嫌疑人被办案机关控制后，虽然也可以通过如实供述来表达自己的悔罪态度，但主动性与自动投案不可同日而语，办案机关侦破案件的司法成本已被消耗，不存在节约司法成本、提高司法效率的可能性。本案犯罪嫌疑人经公安机关允许脱离控制，而后又按公安机关指令自行到案的行为，对其被办案机关控制前的认罪悔罪态度和司法成本的节约无任何影响，犯罪嫌疑人脱离“侦查管控”后又自行到案的行为，系被办案机关控制后应当履行的义务，不属于自首范畴内的自动投案。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽然被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”根据这一规定，我们认为，办案机关掌握犯罪事实、对嫌疑人调查谈话、讯问、宣布调查措施或者强制措施的行为，均系办案机关控制犯罪嫌疑人的行为，具有强制性、义务性、针对性、明确性的特征，而犯罪嫌疑人在上述情形下向办案机关投案的行为，均不属于自动投案。因此，犯罪嫌疑人自动投案只有发生在其被办案机关控制之前，才有可能构成自首。

（四）本案中赵琪的行为不属于“自动投案”

第一，本案中，侦查机关接到明确的举报——北京百佳联合企业管理中心内有人进行电话诈骗，而后在该公司的楼内查获了所有正在实施诈骗的工作人员，赵琪即为其中之一，且为公司的副总经理，办案机关的“侦查管控”行为具有确定性、针对性；第二，办案人员当面明确告知赵琪涉嫌犯诈骗罪必须接受调查。此时，办案机关对赵琪的控制行为具有强制性，赵琪有义务如实回答办案人员的提问，配合办案人员调查案件情况并保障刑事诉讼程序的顺利进行；第三，赵琪经办案人员同意，前往幼儿园接孩子回家后又回案发地点接受调查，虽然从表面上看具有自动投案的形式，但该行为发生在被赵琪被办案机关控制之后，不符合自首中的“自动投案”时间特征。

综上，本案被告人赵琪的投案行为不符合自首中“自动投案”的时间特征，不属于“自动投案”，一审、二审法院不认定其投案行为成立自首是正确的。

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