▍文 王新英

▍来源 《刑事审判参考》 总第41集

▍作者单位 最高人民法院刑二庭

一、基本案情

被告人包智安，男，1948年8月2日出生，大专文化，原系南京市经济委员会副主任兼南京市安全生产监督管理局局长，曾任南京市劳动局局长。因涉嫌犯受贿罪，于2003年9月1日被逮捕。

江苏省南京市人民检察院以被告人包智安犯受贿罪、滥用职权罪，向江苏省南京市中级人民法院提起公诉。

起诉书指控：1996年10月至2003年5月，被告人包智安利用职务上的便利，为王能辉等人谋取利益，先后22次非法收受王能辉等人财物共计人民币28．04万元；1997年3月至1998年1月，被告人包智安在担任南京市劳动局局长期间，未经集体研究，擅自决定以南京市劳动局名义为下属企业出具鉴证书，造成有关企业损失人民币3440余万元。被告人包智安的行为构成受贿罪、滥用职权罪，受贿罪系自首。

被告人包智安辩称，收受28万余元属实，但大部分不是受贿，滥用职权罪名不成立。其辩护人提出，被告人包智安收受虞剑、蒋英、贾余华、赵守仁、黄强财物时未利用职务上的便利；指控包智安收受虞剑、赵守仁、郭三宝、迟陆军和金国斌、张荣生贿赂证据不足；包智安受贿数额应为人民币6．04万元；包智安没有滥用职权的行为，其出具鉴证书与造成损失无因果关系，且行为大部分发生于新刑法实施之前，不应追诉。

江苏省南京市中级人民法院经公开审理查明：

（一）受贿

1996年10月至2003年5月期间，被告人包智安利用职务上的便利，为王能辉等人谋取利益，先后22次非法收受王能辉等人财物共计人民币28．04万元。具体事实如下：

1．1996年10月，被告人包智安利用担任南京市劳动局局长的职务便利，在审批王能辉调入南京锅炉厂的过程中，收受王能辉人民币1万元。

2．1997年，被告人包智安利用担任南京市劳动局局长的职务便利，为南京金泰汽车零部件制造有限公司承接南京汽车制造厂部分汽车内饰业务提供帮助。1997年至2003年春节前，先后7次收受该公司经理虞剑人民币共计4．1万元。

3．1997年9月至1999年4月，被告人包智安利用担任南京市劳动局局长的职务便利，为宜兴市南方建筑装饰工程公司承接南京市劳动局下属单位装修工程提供帮助，先后6次收受该公司总经理戴建祥人民币共计4．8万元。

4．1998年5月，被告人包智安利用担任南京市劳动局局长的职务便利，在安排本局向南京市白下区城镇开发四公司购买12套商品房后，收受该公司挂靠人郭三宝给予的“三菱”牌挂壁式空调4台，共计价值人民币2．64万元。

5．2002年11月，被告人包智安利用担任南京市经济委员会副主任兼南京市安全生产监督管理局局长的职务便利，为仪征市建设工程有限公司承接南京江南光电集团股份有限公司新厂区部分工程提供帮助，收受该公司经理蒋英人民币1万元。

6．2002年12月，被告人包智安利用担任南京市经济委员会副主任的职务便利，介绍江苏华厦电气集团南京办事处参加南汽动力厂项目竞标，收受该办事处贾余华人民币1万元。

7．2002年7月至2003年5月，被告人包智安利用担任南京市经济委员会副主任兼南京市安全生产监督管理局局长的职务便利，为协调解决南京金波房地产开发有限公司承建小区相关审批、交通等问题提供帮助，并在帮该公司介绍、协调收购土地期间，先后两次收受该公司总经理赵守仁人民币12万元。

8．2003年春节前，被告人包智安利用担任南京市安全生产监督管理局局长的职务便利，在处理南京市路桥联合总公司沧波门塌桥事故过程中，收受南京市公路管理处处长迟陆军、南京市路桥工程联合总公司总经理金国斌人民币3000元。

9．2003年2月，被告人包智安利用担任南京市经济委员会副主任兼南京市安全生产监督管理局局长的职务便利，为中国民生银行南京分行上海路支行从中国电子科技集团第十四研究所吸收存款人民币1000万元提供帮助，收受该支行行长黄强人民币2000元。

10．2003年4月，被告人包智安利用担任南京市经济委员会副主任兼南京市安全生产监督管理局局长的职务便利，允诺安排南京新苏热电有限公司总经理张荣生女儿进入政府部门工作，收受张荣生人民币1万元。

被告人包智安在被有关部门“双规”期间，主动交代了司法机关尚不掌握的全部受贿犯罪事实。案发后至一审期间，退清全部赃款。

（二）滥用职权

1997年3月至1998年1月，被告人包智安在担任南京市劳动局局长期间，未经集体研究，擅自决定以南京市劳动局的名义，为下属企业南京正大金泰企业（集团）有限公司（以下简称正大公司）出具鉴证书，致使该公司以假联营协议的形式，先后向南京计时器厂、南京钟厂、南京长乐玻璃厂借款人民币3700万元，造成3家企业共计人民币3440余万元的损失。1999年至今，经南京市人民政府协调，由南京市劳动局陆续“借”给上述3家企业共计人民币1700余万元。

对于被告人包智安及其辩护人就上述事实提出的辩解、辩护意见，经查：

（1）关于收受郭三宝空调的问题。被告人包智安的供述与郭三宝及相关证人均证实该空调没有付款，现包智安的妻子朱国珍虽出庭作证称已付款，但没有相应的证人和证据（收条）证实，故对朱国珍的证言不予采纳，对包智安及其辩护人就此提出的辩解、辩护意见不予采纳。

（2）对于收受赵守仁贿赂的数额认定问题。虽然包智安第一次收受了赵守仁人民币5万元，但因是赵守仁给包智安和闫卫东两人的，应以包实际取得认定其受贿数额；包智安第二次收受赵守仁人民币10万元后，包是否分给他人属对赃款的支配，不影响受贿数额的认定，故对包智安及其辩护人就此提出的辩解、辩护意见不予采纳。

（3）对于收受虞剑贿赂是否属正常经济往来的问题。包智安在侦查阶段的供述及相关证人的证言已能明确证实其与虞剑系行受贿关系，虞剑出庭作证也仅仅证明两家有经济往来，与起诉指控的事实无关，故对包智安及其辩护人就此提出的辩解、辩护意见不予采纳。辩护人所提收受张荣生、金国斌等人贿赂事实不清的辩护意见，与查明的事实不符，亦不予采纳。

（4）对于包智安在收受虞剑等人贿赂时有无利用职务便利及是否为他人谋取利益的问题。包智安在收受相关贿赂时担任的职务是南京市劳动局局长、南京市经委副主任、安全生产监督局局长，与相关的部门和单位均有职能上的管理和制约关系，属利用职务便利收受贿赂，且均有为他人谋利的行为，应认定系受贿，故对包智安及其辩护人就此提出的辩解、辩护意见不予采纳。

（5）关于包智安行为的不法性和因果关系的问题。包智安明知国家机关不能提供担保，且企业间不允许相互拆借资金，仍擅自同意出具具有担保意义的所谓“鉴证书”，为有关企业以联营名义相互拆借资金提供条件，其行为具有不法性；正因为包智安以劳动局名义出具了“鉴证书”，使得相关企业间非法拆借资金行为得以实行，也同时产生了巨大的资金使用风险，且造成有关企业实际损失人民币3400余万元的客观后果，该后果与包智安的不法行为间具有因果关系。

（6）关于包智安部分行为的追诉时效问题。包智安滥用职权的部分行为发生在《中华人民共和国刑法》实施之前，虽然1979年《中华人民共和国刑法》没有滥用职权罪的罪名，但将滥用职权的行为规定为玩忽职守罪的罪名。在新、旧刑法均规定为犯罪的情况下，犯罪行为延续到《中华人民共和国刑法》实施之后的，依照有关法律解释的精神，应当依照《中华人民共和国刑法》追究其刑事责任。故被告人及其辩护人对于滥用职权罪提出的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。

江苏省南京市中级人民法院认为，被告人包智安身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；包智安身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为还构成滥用职权罪。包智安犯有两罪，应予数罪并罚。南京市人民检察院指控被告人包智安构成受贿罪、滥用职权罪的事实清楚，证据确实充分，予以采纳。包智安受贿罪系自首，且退清全部赃款，依法对其所犯受贿罪予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十七条第一款、第六十九条、第六十七条、第五十九条、第六十四条的规定，于2004年10月13日判决如下：

1．被告人包智安犯受贿罪，判处有期徒刑八年，没收财产人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十年，没收财产人民币十万元。

2．犯罪所得人民币二十八万零四百元予以没收，上缴国库。

一审宣判后，被告人包智安不服，向江苏省高级人民法院提出上诉。

被告人包智安上诉理由和其辩护人的辩护意见与一审时的辩解、辩护意见相同。

江苏省高级人民法院经审理认为，被告人包智安身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。包智安受贿罪系自首，且退清全部赃款，依法对其所犯受贿罪予以减轻处罚。包智安违反规定同意鉴证的行为是一种超越职权行为，但尚构不成犯罪。故对包智安及其辩护人所提滥用职权罪名不成立的辩解、辩护意见予以采纳。原审判决认定包智安犯受贿罪的事实清楚，证据充分。定性准确，量刑在法律规定范围内。但认定犯滥用职权罪不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项的规定，于2005年4月11日判决如下：

1．维持江苏省南京市中级人民法院刑事判决第一项中关于包智安犯受贿罪的判决部分和第二项，即被告人包智安犯受贿罪，判处有期徒刑八年，没收财产人民币十万元；犯罪所得人民币二十八万零四百元予以没收，上缴国库。

2．撤销江苏省南京市中级人民法院刑事判决第一项关于包智安犯滥用职权罪的判决部分，即被告人包智安犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，没收财产人民币十万元。

二、主要问题

滥用职权行为与损失后果之间没有直接因果关系的，是否构成滥用职权罪?

三、裁判理由

本案中，包智安在担任南京市劳动局局长期间，未经集体研究，擅自决定以该局的名义，为正大公司出具鉴证书的行为是一种超越职权的滥用职权行为，在客观上也发生了重大损失，但根据刑法第三百九十七条的规定，是否构成滥用职权罪，还要求滥用职权行为与危害后果之间存在刑法上的因果关系。而本案中，不存在这种因果关系，故对于包智安滥用职权以南京市劳动局的名义，为正大公司出具鉴证书的行为，不能以滥用职权罪定罪处罚。理由如下：

第一，被告人包智安的滥用职权行为与南京计时器厂、南京钟厂、南京长乐玻璃厂将资金拆借给正大公司而造成重大损失没有必然的因果关系。本案中，正大公司是南京市劳动局下属企业控股的公司，为解决资金运转困难，经与南京计时器厂、南京钟厂、南京长乐玻璃厂协商，拟从3家企业借用资金3700万元。借贷双方均明知企业间相互拆借资金违反了财经纪律，为规避财经管理制度，采取以假联营的形式拆借。出借方为了保证资金的安全要求正大公司出具劳动局鉴证的鉴证书，包智安为了帮助下属公司解决资金困难而擅自决定以南京市劳动局名义出具了鉴证书，但鉴证不是借款合同成立的必经程序，也不对合同的履行起法律上的保证作用。3家企业作为市场经济的主体，对此应当是明知的。没有证据证实包智安在企业拆借过程中起决定性的作用，3家企业将资金拆借给正大公司是3家企业决策机构作出的一种企业行为，非法拆借与遭受经济损失之间存在直接的因果关系，所造成的重大损失与包智安的滥用职权行为之间没有刑法上的因果关系。

第二，正大公司破产是南京计时器厂、南京钟厂、南京长乐玻璃厂不能收回借款的直接原因，但正大公司破产、无力偿还所拆借资金系由正大公司经营管理不善、资金周转困难等多种原因造成的，不是包智安帮助促成借款造成的，直接责任人应是该公司的负责人，而不是该公司的上级主管部门领导包智安，况且资金借来后亦用于正大公司的正常经营活动，与该公司的破产无必然的因果关系。

第三，鉴证不具有担保性质，南京市劳动局不需要对南京计时器厂、南京钟厂、南京长乐玻璃厂的资金拆借损失承担赔偿责任。根据1997年11月3日国家工商行政管理局发布的《合同鉴证办法》的规定，鉴证是工商行政管理机关审查合同的真实性、合法性的一种监督管理制度。本案鉴证书内容为：“我局将督促正大金泰公司切实履行协议中的各项条款，如其违约，我局将负责追究其经济责任，并确保其补偿一切损失。”南京市劳动局并未承诺当正大公司不能偿还借款时，由劳动局承担偿还责任或承担连带赔偿责任，而仅是承诺承担督促正大公司切实履行协议的行政管理责任。该鉴证书的内容没有超出鉴证的范围。同时，根据担保法第八条的规定，国家机关不得为保证人。南京计时器厂、南京钟厂、南京长乐玻璃厂对此应当是明知的，在没有担保的情况下将资金拆借给正大公司，也应当知道当正大公司无力偿还所拆借资金时必然会自己承担所遭受损失，而无法向南京市劳动局追偿。虽然在正大公司破产后，经过南京市政府协调，南京市劳动局陆续借给上述3家企业1700余万元，该款在法律属性上是借款，而不是代为偿还，不能认为是该局履行担保责任的行为。上述3家企业和正大公司的相关负责人对本案所造成的重大经济损失，负有重要责任。

综上，包智安出具鉴证书的行为与造成重大经济损失之间不具有刑法上的因果关系，其行为不符合滥用职权罪的构成要件，其对超越职权行为最终发生的结果，只能承担行政领导责任，而不是刑事责任，故二审法院依法撤销一审刑事判决中对被告人包智安犯滥用职权罪的定罪量刑部分是适当的。

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