▍文 高洪江

▍来源 《刑事审判参考》 总第64集

▍作者单位 最高人民法院刑二庭

一、基本案情

被告人马平华，男， 1955年9月27日出生，大专文化，江苏省南通市土地综合开发有限公司董事长兼总经理。因涉嫌犯挪用公款罪于2005年9月29日被逮捕。

南通市崇川区人民检察院以被告人马平华犯挪用公款罪，向崇川区人民法院提起公诉。公诉机关认为，被告人马平华身为国家工作人员，利用担任南通市土地综合开发有限公司董事长兼总经理的职务之便，个人决定将公司2000万元资金存款开户证实书用于为个人贷款提供担保，其行为已构皮挪用公款罪，提请法院依法惩处。

被告人马平华及其辩护人对起诉书指控的事实不持异议，但辩称马平华在公司第一次改制后不属于国家工作人员，其董事长、总经理身份是由董事会选举和聘用，并未接受国有投资主体的委托对国有股行使监督管理权，不构成挪用公款罪。

崇川区人民法院经公开审理查明：

南通市土地综合开发公司(下称土综公司)于1992年成立，系全民所有制事业单位。马平华于1998年2月至2003年间任该公司总经理。2003年7月至12月间该公司进行改制，转让40％的国有股权，其中25％明确向原公司的经营层转让，另15％向社会公开转让。2003年7月，向社会公开出让的15％股权后来由马平华委托李志刚通过竞拍程序购得。同年8月，向原公司经营层转让的另25％国有股权由马平华和严荣华分别购得20％、5％。另60％的国有股权由南通市国有资产管理局授权众和公司经营管理。2003年10月28日，南通市国土资源局与受让方马平华、严荣华、李志刚完成了产权交割手续。2003年11月14日，南通市政府办公室批复同意土综公司改制转企。2003年12月16日，经中共南通市委组织部对改制后土综公司领导班子考察研究后，由众和公司推荐马平华为土综公司董事、董事长，并于12月18日经该公司董事会选举和聘任，马平华担任该公司董事长和总经理。2004年1月13日，经南通市工商行政管理局核准，土综公司完成变更注册。2005年7月，土综公司进行再次改制，公开转让剩余60％的国有股权，由马平华受让53％，严荣华受让7％。原国有性质的土综公司经两次改制后，实际变更为由马平华出资88％、严荣华出资12％的有限责任公司。

2003年9月，马平华为筹集购买国有股权的资金，于当月个人向银行贷款2000万元(期限6个月)。但按银行对个人贷款必须有担保的要求，马平华即与坤园公司(原系土综公司下属企业)董事长杨林建商定，由坤园公司向银行贷款2000万元(期限1年)，作为马平华个人2000万元贷款的担保。与此同时，马平华又个人决定坤园公司向银行的2000万元贷款由土综公司担保。两笔2000万元的贷款利息均由马平华个人支付。为此，马平华、坤园公司及银行三方办理了续贷2000万元个人贷款的手续，期限6个月。

2004年3月30日．马平华为了免除由其个人支付的坤园公司向银行贷款的利息，个人决定由土综公司向银行贷款2000万元(贷款利息由土综公司支付)，作为土综公司的单位定期存款存到银行，并同意开立该单位定期存款开户证实书交由银行工作人员，于2004年4月8日存放于银行金库，作为马平华个人贷款2000万元的担保，但双方并未办理书面质押担保手续。同日，坤园公司在银行的2000万元保证金提前归还。

2004年9月，马平华个人向银行贷款2500万元(期限1年)，其中2000万元为以贷还贷，仍以土综公司的原2000万元单位定期存款作担保，500万元由坤园公司在土综公司担保下(系经该公司董事会集体讨论决定)向银行以等额贷款作担保，同时，马平华承诺以其个人所有财产及权利为担保。2005年8月29日，银行将土综公司的2000万元定期存款转人了保证金专户，后于2005年9月22日用该款归还了土综公司的等额贷款。

崇川区人民法院认为，被告人马平华身为国有公司委派在国有控股公司从事组织、领导、管理工作的人员，利用担任土综公司董事长兼总经理的职务之便，个人决定将公司2000万元资金存款开户证实书用于为个人贷款提供担保，其行为构成挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款的规定，判决被告人马平华犯挪用公款罪，判处有期徒刑九年。

一审宣判后，马平华不服，上诉于江苏省南通市中级人民法院。

南通市中级人民法院经审理认为，土综公司改制之后，马平华虽是该公司第二大股东，但国有公司众和公司仍处控股地位，中共南通市委组织部对改制后土综公司领导班子的人选进行考察后，仍由众和公司推荐马平华担任董事长，然后通过股东大会选举履行相关手续，再由董事会聘任其为总经理。因此，马平华自土综公司第一次改制后至200•5年7月之前，其具备双重身份，即其既是受委派从事管理、经营国有资产的国家工作人员，同时又是土综公司的第二大股东。

马平华2003年9月为其个人银行贷款2000万元所提供的担保，形式上是由坤园公司向银行同时贷款2000万元后转作为马平华个人2000万元贷款的担保，但坤园公司该等额贷款的背后，又是由马平华为了谋取个人利益，决定由土综公司为坤园公司的该2000万元贷款进行担保，马平华已将本单位公款置于风险之中，其行为已符合挪用公款罪的构成要件；2004年3月，马平华为了免除支付由其个人承担的坤园公司2000万元贷款的利息，又个人决定将土综公司向银行贷款2000万元后转为单位存款，然后将单位存款开户证实书放置于银行不动用，其主观目的还是为其个人2000万元贷款进行质押。尽管该开户证实书注明了不能用于质押．不属金融凭证而不具有交换功能，且土综公司也未与银行签订质押合同，但单位定期存款开户证实书是存款人的债权证明，并且是办理单位定期存单质押贷款时必备的证明文件，马平华个人决定将本单位2000万元存款开户证实书放置银行，脱离了本单位的控制，客观上已使本单位对2000万元资金在超过3个月以上的时间内无法行使权利，亦侵犯了本单位资金的使用权，马平华的行为已完全符合挪用公款罪的构成要件，且属犯罪既遂。因马平华先后两次作案是为个人同一笔贷款作保证，且第二次保证时，银行操作不规范，故其挪用公款的数额可以认定为2000万元。鉴于挪用公款行为未造成实际损失，原判对马平华马挪用公款犯罪量刑畸重。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第三百八十一四条第一款、第九十三条第二款的规定，判决如下：

上诉人马平华犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月。

二、主要问题

被告人马平华在国有企业改制前是该企业的主要负责人，具备国家工作人员身份，在企业改制过程中是领导小组成员，初次改制后是国家控股企业的管理者并在改制后的公司中持有个人股份，此过程中涉嫌职务犯罪的，其主体身份应如何认定？

三、裁判理由

(一)被告人马平华在国有公司改制为国有控股公司过程中仍然具有国家工作人员身份。

本案中，土综公司第一次改制完成(即2004年1月13日申请变更注册)前，因属国有独资公司，被告人马平华作为该公司的总经理，属于在国有公司中从事公务的人员，符合刑法第九十三条第二款的规定，应以国家工作人员论。第一次改制后至2005年7月第二次改制完成前，土综公司改制为国有控股公司，在此阶段马平华实际具有了双重身份：一方面，他在改制后的公司中实际占有35％的股份。成为土综公司的第二大股东；另一方面，在由政府部门召开的相关会议上，南通市委组织部决定由经营管理60％国有股权的众和公司出面推荐马平华任董事长，然后通过股东大会选举履行相关手续，再由董事会聘任其担任总经理的职务。虽然形式上看马平华的职务有董事会的聘任，但其实质来源于国有单位即南通市委组织部和众和公司的委派，因此可以认定马平华是受国有众和控股公司的委派．负有对占土综公司60％股权的国有资产行使监督、管理职权，这一点没有疑问。而且，根据本案的实际情况，马平华原本就是南通市国土局任命的土综公司总经理，该职务一直未免，其职务具有连续性，所以马平华在此阶段的身份实质还兼有在国有资本控股的股份有限公司中受国有公司委派管理、经营国有资产的职责，应以国家工作人员论。需要指出的是，至2005年7月土综公司第二次改制结柬后，国有股完全退出，土综公司彻底改制脱离国有性质，至此马平华才彻底不具备国家工作人员身份。

(二)被告人马平华擅自决定以国有资产为其个人贷款提供担保，谋取个人利益，其行为属于挪用公款。

马平华为了谋取个人利益，个人擅自决定由坤园公司向银行同时贷款2000万元为其个人银行贷款2000万元提供担保，后由土综公司为坤园公司的该2000万元贷款进行担保，实际上已将本单位公款置于风险之中。马平华的行为侵犯的利益具有双重性，马平华先后两次使用本公司的资金累计4000万元为个人的同一笔贷款2000万元提供担保，不但侵犯了国有控股公司的财产使用收益权，同时由于第一次改制后的土综公司是国有控股的股份有限公司，国家占60％股份，也侵犯了国有资产的使用收益权，且客观上造成土综公司利息损失100余万元，其行为已符合挪用公款罪的构成要件。马平华虽然两次挪用资金为个人贷款做保证，但因保证对象的2000万元未发生变化，因而给国有财产造成的风险也只限于2000万元贷款的担保责任，且第二次保证有银行操作不规范的因素，所以从实际危害性上讲，法院认定马平华挪用公款数额为2000万元是适宜的。

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