▍文 贺凌云 魏海欢

▍来源 《刑事审判参考》 总第56集

▍作者单位 南京市中级人民法院刑二庭 最高人民法院刑三庭

一、基本案情

南京市检察院以顾荣忠犯挪用公款罪、受贿罪向法院提起公诉。

顾及其辩护人的辩护意见为：（1）铁实公司不是刑法意义上的国有公司，顾不是国家机关工作人员，也不应以国家工作人员论，不具有挪用公款罪的主体资格；顾挪用的是股票，不是刑法意义上的公款和特定款物，不符合挪用公款罪的构成要件；挪用的股票在案发前已全部归还，没有给公司造成损失，情节显著轻微。（2）铁成公司不是国有公司，顾被聘用为总经理，不属于国家工作人员，不具有受贿罪的主体资格；证人证实华勤公司给付的差价款是给铁成公司的，不能认定顾收受了华勤公司的财物；顾代表公司卖股票是铁成公司的正常行为，不是擅自行为，没有损害公司利益；顾的行为没有为华勤公司谋取利益；华勤公司给付的差价款不是铁成公司的合法财物。

法院经公开审理查明：1997年11月20日至1998年2月25日间，顾利用担任铁实公司（系国有公司）投资管理科科长的职务便利，擅自将铁实公司的10000股江南重工、20000股东风电仪、18500股虹桥机场股票在中山北路证券营业部卖出，得款575261．92元。顾将上述股款用于个人买卖股票，进行营利活动。1998年5月20日至6月1日，顾又购买上述擅自卖出的同种、同量股票于1998年6月2日归还铁实公司。

1999年9月，顾经铁实公司董事长张伯端提名，由铁成公司（铁实公司参股的非国有公司）的董事会聘任，时任铁成公司总经理。华勤公司总经理张斌找到顾，要求将铁成公司持有的“同仁铝业”股票“转仓”给华勤公司。双方约定以股市交易价在上海证券公司交易，但实际按每股18元结算。“同仁铝业”股票的股市交易价与议定的每股18元实际结算价间的差额款由华勤公司另行支付。1999年9月16日，铁成公司将2582821股“同仁铝业”股票通过股市交易转给华勤公司。顾提供给张斌两个股票账户（A178275159、A13248830），要求张斌将差额款在上述两个股票账户中买入国债和“宁城老窖”股票。1999年9月16日，华勤公司在A178275159股票账户中买入4986240元国债；同年9月22日，华勤公司在A13248830股票账户中买入84000股“宁城老窖”股票，市值计人民币1041512．2元。上述款项被顾荣忠非法占有。

案发后，司法机关扣押顾赃款及非法所得合计16252144元，西安旅游股票456711股。

针对被告人顾荣忠及其辩护人关于挪用公款罪的辩护意见，法院认为：1．铁实公司系全资国有公司，顾荣忠在该公司任投资管理科科长，属于在国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论，符合挪用公款罪的犯罪主体要件。2．顾擅自将公司股票卖出，并将得款用于个人炒股，其挪用的是股票售出后的公款，将该公款用于个人买卖股票的营利活动，并非挪用股票，卖出公司股票的行为是为其后的挪用公款制造条件。顾的行为符合挪用公款罪的构成要件。故对上述辩护意见，不予采纳。

针对控辩双方对顾是否为国家工作人员、其行为是否构成受贿罪的争议焦点，法院认为：1．关于顾任非国有公司铁成公司总经理的身份问题。经查，现有证据中虽无书面文件直接证实顾的总经理职务是否为国有公司委派，但证人沈金法、张伯端的证言和铁成公司董事会决议证实，顾担任总经理是经铁成公司董事长沈金法委托国有公司铁实公司董事长张伯端提名，由董事会聘任的。因此，顾任铁成公司总经理是受铁实公司的委派，代表国有公司在非国有公司中从事公务，应当以国家工作人员论，其身份符合贪污罪的主体要件。故顾荣忠及其辩护人关于顾不是国家工作人员的辩护意见，不予采纳。2．公诉机关指控顾荣忠将涉案的国债和股票非法占为已有的事实清楚，但认定顾荣忠构成受贿罪定性不当。经查，证人张斌、林斌的证言均可证实差价补偿款是给铁成公司的，且该证言与顾荣忠的当庭辩解相一致，应当认定上述款项是华勤公司支付给铁成公司的差价款。顾荣忠及其辩护人关于差价款是给公司的辩护意见予以采纳。顾荣忠将公司财产非法占为已有，其行为构成贪污罪。

法院认为，顾身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动且情节严重；非法侵吞公司财物，其行为已构成挪用公款罪、贪污罪。检察院指控顾荣忠犯挪用公款罪事实清楚，定性准确；指控顾荣忠犯受贿罪，事实清楚，但定性不当，顾荣忠应构成贪污罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条、第六十八条第一款、第六十九条、第九十三条第二款之规定，作出判决：

1．被告人顾荣忠犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。

2．贪污罪赃款人民币6027752．2元予以追缴。非法所得人民币10224391．8元、西安旅游股票456711股予以追缴。

一审宣判后，江苏省南京市人民检察院提出抗诉称：一审判决将价值人民币600余万元的国债、股票的补偿款，认定为是华勤公司给铁成公司的事实有误，被告人顾荣忠构成受贿罪，一审判决认定顾荣忠构成贪污罪，属适用法律不当。

被告人顾荣忠不服，提出上诉。顾荣忠的上诉理由及其辩护人的辩护理由与其一审时提出的辩护意见基本一致。

江苏省高级人民法院经二审审理，认为一审判决适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定：驳回抗诉、上诉，维持原判。

二、主要问题

1．被告人顾荣忠由国有公司负责人口头提名、非国有公司聘任担任总经理能否以国家工作人员论?

2．顾荣忠将差价款占为已有的行为应定性为贪污罪还是受贿罪?

三、裁判理由

（一）受国有公司委派到非国有公司从事组织、领导、管理等工作的人员应以国家工作人员论

根据刑法第九十三条的规定，刑法意义上的国家工作人员有四类：一是指国家机关中从事公务的人员；二是指在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是指国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；四是指其他依照法律从事公务的人员。实践中，对于前两类国家工作人员的身份认定一般比较简单，而对于后两类国家工作人员的认定就相对较为复杂了，往往成为案件审理中的难点。本案即属此类情况，对于被告人顾荣忠作为铁成公司总经理是否属于国家工作人员，控辩双方存在争议。

本案中，被告人顾荣忠时任铁成公司总经理。而铁成公司是国有公司铁实公司与江苏省大邦化工实业有限公司、江苏省大路贸易有限公司、江苏省铁路建设工程有限公司、江苏省铁路有限责任公司工会五方共同投资成立的有限责任公司。其中，江苏省大路贸易有限公司属非国有性质，可见，铁成公司不是刑法意义上的国有公司，因此顾荣忠不属于在国有公司中从事公务的人员，那么其是否属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员呢?

我们认为，受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员的认定关键要把握好“受委派”和“从事公务”两个特征。

对于“受委派”，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）指出：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”据此，这里的“委派”在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均可，无论是书面委任文件还是口头提名，只要是有证据证明属上述委派形式之一即可，这是与我国现阶段有关国家工作人员身份来源变动多样性的实际情况相符合的。

对于“从事公务”，《纪要》指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有机关、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。”据此，从事公务是以国家工作人员论的实质特征，即必须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即具有国有单位的直接代表性和从事工作内容的公务性。

由以上《纪要》规定的精神可以看出，对于受委派从事公务的国家工作人员的认定上更强调的是从事公务，即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职权活动，而不再是单纯关注国家工作人员的身份形式，只要真正地代表国有单位行使了相关职务活动就应以国家工作人员论。如在国有公司、企业改制为股份有限公司的情况中，即使原国有公司、企业的工作人员因各种原因未获得任何形式的委派手续，但仍代表国有投资主体行使监督、管理职权的，同样应以国家工作人员论。

随着国有企业改革的深化和人事制度的完善，股份制将成为国有资本的主要实现形式。除了国有独资公司的董事会成员由相关部门直接委派外，股份公司的董事会成员和总经理均需由股东大会选举或者董事会决定，而国有出资单位依法仅享有提名、推荐权，当然，这种提名、推荐往往实际影响着董事会的决定。本案中，被告人顾荣忠担任非国有公司铁成公司总经理，是由铁成公司董事长沈金法委托国有公司铁实公司董事长张伯端提名，由董事会聘任的。虽然从形式上看，顾荣忠是由非国有公司董事会聘任为总经理的，但顾荣忠任总经理是由铁实公司董事长张伯端提名，非国有公司铁成公司董事会才决定聘任的，应当属于“受委派”；而他事实上作为总经理，全面负责铁成公司的工作，享有对该公司的全面领导、管理、经营的权力，负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责，从其工作内容和职责考察显然应当认定为“从事公务”，即是代表铁实公司行使经营、管理职权。综上，从顾荣忠担任铁成公司总经理的身份来源及其职务内容来看，顾荣忠符合《纪要》规定的受委派从事公务的国家工作人员特征，应当认定为受国有公司的委派到非国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论。

（二）被告人顾荣忠将差价款占为已有的犯罪行为应定性为贪污罪

本案中，被告人顾荣忠作为铁成公司总经理，代表公司与华勤公司商谈将公司持有的“同仁铝业”股票“转仓”给华勤公司的事宜，双方约定以股市交易价在上海证券公司交易，但实际按每股人民币18元结算。“同仁铝业”股票的股市交易价与议定的每股18元实际结算价间的差额由华勤公司另行支付给铁成公司。因此，实际交易价与股票市场交易价之间的差价补偿款应为铁成公司应得的利益，属公司所有财产，本案中亦无证据证明华勤公司是将该款付给顾荣忠个人，这一事实有证人华勤公司总经理张斌等人的证言及顾荣忠的当庭供述予以证实，足以认定其非法占有公司财产的故意成立。据此，顾荣忠身为国有公司委派到非国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法占有应为公司利益的差价补偿款，属于非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，根据其贪污数额和犯罪情节，一、二审法院对顾荣忠以贪污罪判处无期徒刑的定罪量刑是正确、恰当的。

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