▍文 黄国民  张本勇

▍来源 《刑事审判参考》总第29集

▍作者单位 上海市高级人民法院

一、基本案情

被告人董佳，女，1974年1月26日生，原系上海东方明珠电视塔有限公司售票员。因涉嫌犯职务侵占罪，于2001年2月9日被逮捕。

被告人岑炯，男，1976年5月21日生，原系上海东方明珠电视塔有限公司检票员。因涉嫌犯职务侵占罪，于2001年2月9日被逮捕。

被告人胡群，男，1971年10月11日生，原系上海市宝山巴士公交公司职工。因涉嫌犯职务侵占罪，于2001年2月9日被逮捕。

被告人陈宽，男，1964年11月9日生，原系安徽省蚌埠市陈宽设计室业主。因涉嫌犯伪造有价票证罪，于2001年2月9日被逮捕。

被告人田磊，男，1975年10月14日生，原系安徽省蚌埠市中山浴池职工。因涉嫌犯伪造有价票证罪，于2001年2月9日被逮捕。

被告人童乃德，男，1957年11月16日生，原系安徽省合肥市永信彩印厂职工。因涉嫌犯伪造有价票证罪，于2001年2月9日被逮捕。

被告人贺兴元，男，1970年10月9日生，原系安徽省合肥市永信彩印厂负责人。因涉嫌犯伪造有价票证罪，于2001年2月9日被逮捕。

上海市浦东新区人民检察院以被告人董佳、胡群、岑炯犯职务侵占罪，被告人陈宽、田磊、童乃德、贺兴元犯伪造有价票证罪，向上海市浦东新区人民法院提起公诉。

浦东新区人民法院经公开审理查明：

2000年8、9月间，被告人董佳、岑炯、胡群经预谋后商定，利用董、岑两人在上海东方明珠广播电视塔有限公司（以下简称东方明珠公司）工作的便利，伪造东方明珠塔观光券出售牟利，随后由胡群负责伪造观光券。胡群找到任赞军（在逃），任赞军即带胡群至安徽省蚌埠市寻找印刷厂家。在安徽省蚌埠市中山浴池内，被告人田磊得知要伪造东方明珠塔观光券后，称可以帮助联系印刷厂家。田磊通过张虎的介绍找到被告人陈宽，陈宽明知要伪造东方明珠塔观光券，仍去找了安徽省合肥市永信彩印厂印刷工即被告人童乃德，又通过童乃德认识了该厂负责人即被告人贺兴元，贺、童两人在看过东方明珠塔观光券样票后，同意伪造东方明珠塔观光券400本（其中，65元票面和50元票面的各200本，每本50张），并与田磊谈妥收取印刷费用人民币7000元。同年9月，陈宽先后2次将伪造完毕的东方明珠塔观光券交给田磊，再由田磊交给胡群。因伪造的65元票面的观光券质量不好，胡群提走65元票面的观光券仅100本和50元票面的观光券200本，票证价额计人民币825000元。胡群为此向田磊支付费用人民币101000元，田磊支付给陈宽印刷费用人民币79000元，陈宽将其中的1000元支付给贺兴元，并给了童乃德1张欠款人民币6000元的欠条。

上述行为期间，被告人岑炯、胡群与任赞军一起到安徽省蚌埠市对伪造的观光券进行对比验证。事后，被告人董佳将伪造的东方明珠塔观光券在东方明珠观光塔售票处出售，岑炯则检票让购买伪造观光券者进入东方明珠电视塔进行游览观光。至案发时，已扣押伪造并使用的东方明珠塔观光券4313张，其中65元票面存根1392张，50元票面2921张，董佳、胡群、岑炯从而侵占东方明珠公司的票房收人人民币236530元。岑炯先后从董佳、胡群处获取好处费25000元。

2001年1月4日，被告人董佳、胡群在公安机关找其谈话时如实供述犯罪事实。被告人陈宽到案后协助公安机关将童乃德、贺兴元抓获。

浦东新区人民法院认为：被告人董佳、岑炯身为公司工作人员，经与被告人胡群预谋，利用职务上的便利，将本单位的财物占为已有，计人民币236530元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人陈宽、田磊、童乃德、贺兴元伪造有价票证，票面数额巨大，其行为均已构成伪造有价票证罪。鉴于被告人董佳、胡群均有自首情节，董佳能退出赃款人民币1万元，认罪态度较好，均依法从轻处罚；被告人岑炯能积极退出赃款人民币2．5万元，酌情从轻处罚；被告人陈宽有协助公安机关缉捕同案犯的立功表现，且能积极退出非法所得人民币7．8万元，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二百二十七条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

1．被告人董佳犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，没收财产人民币六千元；

2．被告人胡群犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，没收财产人民币六千元；

3．被告人岑炯犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，没收财产人民币六千元；

4．被告人陈宽犯伪造有价票证罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币八十二万五千元；

5．被告人田磊犯伪造有价票证罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币八十二万五千元；

6．被告人童乃德犯伪造有价票证罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币八十二万五千元；

7．被告人贺兴元犯伪造有价票证罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币八十二万五千元。

追缴人民币十二万三千元发还被害单位，未退赔的赃款追缴后发还被害单位。

一审宣判决后，被告人田磊、童乃德不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉；其他被告人均服判，没有上诉。

上海市第一中级人民法院经审理认为，原审被告人董佳、岑炯在分别担任上海东方明珠广播电视塔有限公司售票员、检票员期间，与原审被告人胡群预谋，伪造并出售东方明珠塔观光券，侵占公司财物共计人民币236530元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；上诉人田磊、童乃德、原审被告人陈宽、贺兴元明知印制的是假票，仍积极参与，票面数额巨大，其行为均已构成伪造有价票证罪。原审根据上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度所作的判决并不无当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．伪造的广播电视塔观光券能否认定为有价票证?

2．利用职务上的便利，通过向游客出售假观光券侵吞售票单位钱款的行为如何定性?

3．如何适用法律追究各共同犯罪人的刑事责任?

4．检举、协助公安机关缉捕同案犯的行为，能否认定为立功?

三、裁判理由

（一）被告人田磊、陈宽、童乃德、贺兴元等伪造的东方明珠广播电视塔观光券应当认定为有价票证

有关伪造有价票证的立法，1997年修订刑法与1979年刑法存在明显的不同。1979年刑法采取的是列明式规定，根据第一百二十四条规定，伪造有价票证罪的对象为车票、船票、邮票、税票、货票5种；1997年刑法采取的是例示式规定，根据第二百二十七条规定，可以成为伪造有价票证罪的对象的，除车票、船票、邮票之外，还包括其他有价票证。这样，在修订后的刑法里，就存在一个如何理解、界定有价票证的问题。具体到本案，即东方明珠广播电视塔观光券是否属于有价票证?结合刑法第二百二十七条所列明的车票、船票、邮票3种犯罪对象及伪造有价票证罪所侵害的客体，有价票证应当理解为由有关国家机关、公司、企业、事业单位依法印制，并向社会公众发放、销售，具有一定票面金额，可以在一定范围内流通或者使用，能够证明持票人享有要求发票人或者受票人支付一定数额的财物或者提供特定服务的权利，或者能够证明其已履行了相关法律义务的书面凭证。在具体认定时，应从有价票证制作发行的有权性、票面的有价性、流通使用的公共性及权利内容的凭证性等方面来加以把握，诸如机票、演出（电影、球赛等）、旅游景点、博物馆的门票（入场券）等均属有价票证。但是，发票、金融票证、有价证券等因刑法另有专门规定，故不在此列；过期作废或者使用过的票证因不再具有流通或者使用功能，也不应认定为刑法第二百二十七条规定的有价票证。本案中的观光券，系东方明珠公司依法印制向社会公众出售，具有票面金额，并以提供观光服务为内容，持票人据其享有人塔观光的权利，完全符合有价票证诸特征，故应认定为有价票证。

（二）被告人董佳、岑炯、胡群以非法占有为目的，利用职务上的便利出售伪造的观光券行为，构成职务侵占罪

本案被告人董佳、岑炯等以假的观光券冒充真的观光券向游客出售，客观上存在欺骗游客及倒卖伪造票证行为，但不应以诈骗罪和倒卖有价票证罪定罪处罚。董佳等被告人虽实施了以假充真、欺骗游客的行为，但其所意图占有的对象并非游客的财物，而是东方明珠塔的门票收入。同样的道理，倒卖伪造票证中的非法营利目的，应当是通过倒卖行为本身来达到的，本案显然不属此种情形。欺骗游客、倒卖伪造票证只是被告人达到侵占所在单位东方明珠塔门票收入的一种手段，一种具体的行为方式，意在通过这种“偷梁换柱”的方式来掩盖对单位票款的非法侵占。所以在本案性质的判定中，立足点应当放在非法占有的对象物这点上。首先，本案表面上所直接侵占的是游客的钱款，实质上属于东方明珠公司的应得的门票收入，应当认定为东方明珠公司的财产；其次，董佳、岑炯二被告人，一个利用售票员的职务便利，将假票冒充真票出售给游客，一个利用检票员的职务便利，对持假观光券的游客予以放行，进而将假观光券的票款收人人民币236530元占为已有。董佳等被告人的上述行为完全符合职务侵占罪的构成特征，故构成职务侵占罪。

（三）本案虽属共同犯罪，但考虑到各被告人所实施的具体行为及行为之间的牵连关系，在具体确定罪名时应区别对待

1．对董佳、岑炯、胡群三被告人应以职务侵占罪从重处罚。被告人董佳、岑炯、胡群预谋商定并由胡群具体负责伪造观光券。之后，胡群通过任赞军（在逃），被告人田磊、陈宽、童乃德等人，找到被告人贺兴元完成伪造行为。七被告人在伪造观光券故意的支配下，或者教唆、或者帮助、或者具体实行，以不同方式、不同程度地参与了伪造行为，构成伪造观光券的共同犯罪应属无疑。但是，董佳、岑炯、胡群三被告人实施伪造观光券行为是为了侵占东方明珠公司的门票收入，其侵占门票收入的行为构成了职务侵占罪。伪造行为与侵占行为两者表现为手段与目的的关系，属于犯罪理论中的牵连犯。对于牵连犯的处理方法，理论上主张择一重罪从重处断的原则。即按数罪中较重的一罪定罪，并在该罪的法定刑内从重处罚，不实行数罪并罚。结合我国的立法实际，一般认为，在刑法没有特别规定的情况下，对牵连犯应从一重罪从重处罚；如果刑法特别规定以数罪论处，则对牵连犯实行数罪并罚，如刑法第一百五十七条第二款之规定；如果刑法特别规定从一重罪处断，就应从一重罪处断，如刑法第三百九十九条第三款之规定。我国刑法分则未对伪造有价票证侵占单位财产行为的处理作出特殊规定，考虑到职务侵占罪的处罚较伪造有价票证罪更重，故对该三被告人应以职务侵占罪定罪处罚。需要指出的是，对该三被告人不实行数罪并罚，并不意味着该三被告人不构成伪造有价票证罪，只不过处理上作为一罪而已，判决书的说理部分应当对此加以说明；牵连犯因属于实质上的数罪，在以一罪处理时将其作为一个从重情节是妥当也是必要的，本案一审判决书及二审裁定书未能注意到该两个问题，是其不足之处。

2．对田磊、陈宽、童乃德、贺兴元四被告人应以伪造有价票证罪定罪处罚。该四被告人的伪造有价票证行为在客观上属于董佳、岑炯、胡群三被告人职务侵占行为的帮助行为，但根据共同犯罪的理论和本案案情，不宜对该四被告人以职务侵占罪定罪。根据本案事实，尚不足以认定该四被告人存在侵占的共同故意，且该四被告人也未实际实施职务侵占罪的构成行为，在刑法业已将伪造有价票证行为进行单独评价，规定了独立罪名的情况下，不宜也不必依附于所帮助的行为来定性，此为理由之一；理由之二，对该四被告人以伪造有价票证罪定罪，而对其他三被告人以职务侵占罪处理，并没有否定该七被告人共同伪造有价票证，构成伪造有价票证共同犯罪这一点。诚如前述所言，对董佳等三被告人以职务侵占罪一罪处理，是适用牵连犯处理原则所导致的结果，并没有从实质上排除该三被告人构成伪造有价票证罪。这里所要排除的仅仅是陈宽等四被告人对董佳等三被告人的职务侵占行为的责任的承担。所以，对该四被告人定伪造有价票证罪是对其行为性质和责任更为准确的概括，并不影响对其共同犯罪的认定。

（四）被告人陈宽检举同案犯本身不构成立功，但其协助抓捕同案犯的行为应当认定为立功

1．检举揭发共同犯罪中同案犯不应当被认定为立功行为。刑法第六十八条规定，犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，是立功。但如果行为人检举揭发的是与同案犯一起实施的共同犯罪行为，不能认为是立功，因为检举揭发同案犯是如实交代本人涉及犯罪的一个组成部分，检举行为说明的是犯罪分子对自己所犯罪行的认罪态度较好。因此，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，“揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚”。只有当检举揭发的是非同案犯或者同案犯共同犯罪以外的其他犯罪行为的，才能被认定为是立功行为。

2．提供线索帮助侦查机关抓获同案犯应当认定为立功。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为有立功表现。协助包括为司法机关指认、辨认犯罪嫌疑人，带领侦查人员去犯罪嫌疑人住处、隐匿处抓捕，协助侦查人员堵截、诱捕犯罪嫌疑人等。本案中被告人陈宽到案后检举揭发同案犯并协助公安机关将童乃德、贺兴元抓获，因此一、二审法院认定被告人陈宽有立功表现、予以从轻处罚是正确的。

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