▍文 牛克乾

▍来源 《刑事审判参考》 总第48集

▍作者单位 最高人民法院刑二庭

一、基本案情

被告人鞠胤文，男，1962年5月5日出生，吉林省敦化市人，大专文化，原中国建设银行敦化市支行会计科副科长。因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪于2001年5月30日被敦化市公安局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。

被告人辛培凌，男，1959年4月8日出生，吉林省安图县人，大学文化，原系敦化市鑫汇制衣有限责任公司总经理。因涉嫌犯挪用公款罪、行贿罪于2001年5月30日被敦化市公安局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。

吉林省敦化市人民检察院以被告人鞠胤文犯挪用公款罪、受贿罪，被告人辛培凌犯挪用公款罪、行贿罪向敦化市人民法院提起公诉。

起诉书指控，被告人鞠胤文利用职务之便，于1999年5月10日挪用银行资金60万元，供敦化东光制衣有限责任公司作为动迁费使用，于1999年6月16日挪用银行资金50万元，供敦化鑫汇制衣有限责任公司开发商品楼使用，于1999年11月末伙同辛培凌挪用银行资金160万元，供辛培凌个人购买厂房使用，并收受他人财物6万元，索取他人财物6万元；被告人辛培凌与鞠胤文合谋挪用银行资金160万元，为个人谋取不正当利益，行贿6万元，获取不正当利益后，因被索取行贿6万元。被告人鞠胤文的行为构成犯挪用公款罪、受贿罪，被告人辛培凌的行为构成挪用公款罪、行贿罪。二被告人系共同犯罪，被告人鞠胤文在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人辛培凌在共同犯罪中起次要作用，系从犯。

被告人鞠胤文对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。但辩解其已将受贿的钱归还辛培凌，其挪用公款的事实是主动向单位领导交代的。其辩护人认为：1．被告人鞠胤文挪用公款犯罪具有自首情节，被告人鞠胤文在立案前供述了受贿的事实，应当认定为自首。2．房产已由检察机关扣押，房产价值足以返还所挪用的公款，被告人同意用房产归还公款，应当在五年以下量刑。3．在60万元归还以后，鞠胤文收取辛培凌4万元的行为，不应定受贿，没有行贿，何谈受贿。4．受贿款已退回，是犯罪中止。5．其没有前科，建议从轻处罚。

被告人辛培凌对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，但辩解其不知道银行的帐外资金就是国家的资金。并辩解其与鞠胤文的帐不清。其辩护人的辩护意见是：在只有鞠胤文供述的情况下，辛培凌如实讲明事实，应当认定为自首，且鞠胤文已返还受贿款4万元，行贿的数额应按8万元计算。辛培凌系初犯。建议从轻处罚。

吉林省敦化市人民法院经审理查明：

敦化东光制衣有限责任公司系中外合资企业，国有资产份额占50％，被告人辛培凌在任该公司总经理期间，决定开发商品楼，因缺少资金，便找到中国建设银行吉林省敦化支行会计科副科长鞠胤文帮助解决资金。被告人鞠胤文于1999年5月10日擅自将本单位60万元转至敦化市动迁办帐户亡，供敦化东光制衣有限责任公司作为动迁费使用。被告人鞠胤文告诉辛培凌此款是其向朋友借的。同年5月27日，该公司存人上述帐户60万元，鞠胤文将此款归还建行。被告人鞠胤文收受辛培凌送的现金3万元，又向辛培凌索要现金1万元。

1999年6月1日，由于中方退股，原敦化东光制衣有限责任公司变更为外商独资的软化市鑫汇制衣有限责任公司，系私有企业，辛培凌任总经理。其因公司开发商品楼缺少资金，便又找鞠胤文帮助解决资金，并向鞠胤文许诺送给鞠胤文一个商品楼门市房，被告人鞠胤文利用职务之便，于同年6月16日，擅自将本单位50万元转至辛培凌提供的在中国银行敦化支行开户的敦化市志鑫劳务有限责任公司帐户上，供敦化市鑫汇制衣有限责任公司开发商品楼使用。至案发时，被告人辛培凌没有送给被告人鞠胤文商品楼门市房。

1999年11月末，被告人辛培凌个人为购买原敦化市服装厂房屋及附属设施，便找到鞠胤文，被告人鞠胤文提出其管理的资金有一部分帐外款，可以挪用一下，被告人辛培凌建议挪用并许诺，购房后，如能卖掉盈利，与鞠胤文平分，如继续经营，则算鞠胤文一个股份。1999年12月2日，被告人鞠胤文利用职务之便，擅自挪用银行资金160万元，转至被告人辛培凌提供的在中国工商银行敦化市支行开户的敦化市手工业联社帐户上，供辛培凌个人购买厂房使用。2000年1月份，被告人辛培凌因鞠胤文挪用公款为其使用，便以过春节为名，送给被告人鞠胤文3万元现金。2000年末，被告人鞠胤文找到辛培凌，以挪用的160万元需要利息为借口，向被告人辛培凌索取现金5万元，被告人辛培凌明知鞠胤文实质是向其索取好处费，而付给鞠胤文现金5万元。

被告人鞠胤文所得贿赂款12万元，被其挥霍。案发后，被告人鞠胤文主动交代挪用公款的犯罪事实，已追缴被告人鞠胤文赃款600元，纪念币50元。检察机关已扣押被告人辛培凌和敦化市鑫汇制衣有限责任公司的房屋，价值452．709万元（部分房产抵押贷款）。被告人辛培凌和敦化市鑫汇制衣有限责任公司同意用上述房产归还占用的公款。检察机关已冻结敦化市鑫汇制衣有限责任公司银行存款1266．07元。

吉林省敦化市人民法院认为：

被告人鞠胤文身为国有金融机构工作人员，利用职务之便，擅自为私营企业挪用银行资金50万元，与使用人共谋，挪用银行资金160万元，用于营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。其利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人现金6万元，索取他人现金6万元，其行为已构成受贿罪。被告人辛培凌与挪用人共谋，参与挪用银行资金160万元，用于营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。被告人辛培凌为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金3万元，在获得不正当利益后，因被索取而给予国家工作人员现金5万元，其行为已构成行贿罪。综上所述，敦化市人民检察院对被告人鞠胤文、辛培凌的指控成立。二被告人挪用公款犯罪系共同犯罪，被告人鞠胤文在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人辛培凌在共同犯罪中起次要作用，系从犯。

被告人鞠胤文在司法机关介入前向所在单位供述挪用公款的犯罪事实，对其挪用公款的犯罪，应当认定为自首，被告人鞠胤文关于挪用公款的事实是主动交代的辩解成立，其辩护人相应的辩护意见，予以采纳。被告人鞠胤文辩解已将受贿的钱归还辛培凌，经查，被告人辛培凌供述其送给鞠胤文现金以及鞠胤文索取现金的事实情节与被告人鞠胤文供述完全吻合。但被告人鞠胤文的辩解，没有得到被告人辛培凌供述的印证，因没有证据证明鞠胤文已将受贿赃款返还给被告人辛培凌，故其辩解不成立。其辩护人相应的辩护意见，不予支持。其辩护人辩称鞠胤文在立案前供述了受贿犯罪，属于供述了不同种犯罪，应当认定为自首。经查，该辩护意见与事实不符，不予采纳。其辩护人关于被告人鞠胤文在60万元归还以后，收取辛培凌4万元不应认定为受贿数额，于法无据，不予采纳。被告人鞠胤文身为国有金融机构工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为符合受贿罪的犯罪构成要件。且事后受贿的，亦应当依法定罪，多次受贿的数额，应当按照累计受贿数额处罚。鞠胤文的辩护人提出没有行贿，何谈受贿，于法无据，不予采纳。其辩护人关于房产已扣押，房产价值足以返还所挪用的公款，且被告人同意用房产归还公款的辩护意见，有在案的证据佐证。鉴于赃物已追缴在案，赃物的鉴定价值，可以抵偿所挪用公款，故对于被告人决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处。但辩护人建议对被告人判处五年以下有期徒刑，不符合法律规定。《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定，挪用公款情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大，系挪用公款情节严重。故对其辩护人的该项建议，不予采纳。

被告人辛培凌辩解其不知道银行的帐外资金就是国家的资金。本院认为，所谓公款是指国家所有的以及劳动群众集体所有的款项，故其对同类客体的不同对象之间的误解，对其刑事责任不发生影响。其又辩解与鞠胤文帐不清，但在案证据清楚地证明了其行贿的犯罪事实。其辩护人关于在只有鞠胤文供述的情况下，辛培凌如实讲明事实，应当认定为自首的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。其辩护人提出鞠胤文已返还受贿款4万元，不符合事实。辩护人关于二被告人系初犯，建议从轻处罚。本院酌情予以考虑。

吉林省敦化市人民法院对被告人鞠胤文依照《中华人民共和国刑法》第一百八十五条、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第一百八十四条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，对被告人辛培凌依照《中华人民共和国刑法》第一百八十五条、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十九条第一款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》

第八条之规定，于2001年12月25日判决如下：

1．被告人鞠胤文犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，犯受贿罪，判处有期徒刑十年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年。

2．被告人辛培凌犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月，犯行贿罪，判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年。

3．依法追缴被告人鞠胤文受贿犯罪所得的赃款六百五十元，赃物貂皮大衣一件，羊绒大衣一件，由敦化市人民检察院予以上缴国库。

一审宣判后，二被告人分别提起上诉。

被告人鞠胤文提出上诉，请求依法认定其受贿罪自首的法定情节、揭发同案犯共同犯罪事实和案发前已退还全部受贿款的事实，要求对受贿犯罪给予减轻处罚。

被告人辛培凌上诉称，其在主观上没有挪用公款的犯罪故意，客观上没有与鞠胤文共同实施挪用公款的犯罪行为。案发前鞠胤文已还12万元，上诉人之行为不构成行贿罪。被告人辛培凌的辩护人认为，被告人辛培凌是在被告人鞠胤文欺骗及合法谎言形式的掩盖下使用的银行资金，其于2001年5月27日、28日在日记中记录了主观上没有挪用公款的故意，请求二审法院作出公正的判决。

吉林省延边市中级人民法院经二审认为，敦化市人民法院原审判决充分考虑了上诉人及辩护人提出的上述情节，认定被告人鞠胤文犯挪用公款罪、受贿罪及被告人辛培凌犯挪用公款罪、行贿罪的事实清楚，证据确凿。因此，上诉人鞠胤文、辛培凌的上诉理由以及上诉人辛培凌的辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。原审被告人鞠胤文上诉辩称，应认定其受贿系自首和揭发同案犯共同犯罪事实的上诉意见，本院认为，原审被告人鞠胤文在本单位领导向其盘问314科目问题时，并没有交代其受贿问题，是2001年5月29日在检察院反贪局供述同案犯辛培凌时发现其受贿问题，巳在二审阶段鞠胤文推翻其原审供认的受贿犯罪事实，不接受审判，不予认定自首。揭发同案犯共同犯罪事实情节，原审法院在一审判决时，已酌情予以考虑。在二审审理期间其提供的证人邵奎华，于风龙均不能证实鞠胤文在案发前已归还受贿款，故不支持其在案发前已归还12万元的事实。原审被告人辛培凌上诉辩称，在主观上没有挪用公款的犯罪故意，客观上没有实施挪用公款的行为的辩解意见，本院认为，虽然原审被告人辛培凌不供述其借款是公款，但同案犯鞠胤文证实借给160万元时告诉其此款出白银行帐外款，并且案发前已经知道此款系公款，但一直未还此款，其行为与鞠胤文共同构成犯罪，原审法律已充分考虑其在共同犯罪中的地位及作用，认定其为挪用公款中的从犯，并无不当之处。关于其上诉辩称，其行为不构成行贿罪的意见，本院认为，上诉人辛培凌获得不正当利益后，给予鞠胤文3万元现金，又因被鞠胤文勒索而给其5万元现金之行为，足以构成行贿罪。虽然辩解称案发前已收回此款，但无证据证明此款确实已归还，故不支持其辩解意见。关于上诉人辛培凌的辩护人提出的辛培凌是在受被告人鞠胤文欺骗及合法谎言形式的掩盖下使用的银行资金，其主观上没有挪用公款的故意的辩护意见，本院认为，上诉人辛培凌在检察院侦查阶段供述其挪用公款的犯罪事实，其供述的挪用公款犯罪事实与亡诉人鞠胤文供述相吻合，上诉人鞠胤文证实共同挪用公款的犯罪事实，上诉人辛培凌供述其与鞠胤文约定短时期挪用此款，但案发前一直未归还其挪用的公款160万元，其行为与上诉人鞠胤文共同构成了挪用公款罪。案发后所提供的上诉人辛培凌的日记不能作为证据使用，所写内容也证明不了上诉人案发前无共同挪用公款的故意，故对其辩护意见不予支持。原审法院以挪用公款罪、受贿罪判处被告人鞠胤文有期徒刑十四年，以挪用公款罪、行贿罪判处辛培凌有期徒刑八年的定罪处罚是适当的。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维护原判。

二、主要问题

《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。第八条规定，“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。本案被告人辛培凌通过行贿手段与国家工作人员共谋挪用公款，其手段行为构成了行贿罪，目的行为构成挪用公款罪，是择一重处还是以挪用公款罪与行贿罪并罚?

三、裁判理由

（一）被告人鞠胤文以个人名义，擅自将单位帐内和帐外资金挪用给敦化东光制衣有限责任公司、敦化市鑫汇制衣有限责任公司及辛培凌个人使用的行为，构成挪用公款罪。

本案检察机关共指控被告人鞠胤文三笔挪用公款的犯罪事实，最终人民法院认定其挪用给敦化市鑫汇制衣有限公司、辛培凌个人的两笔犯罪事实成立，对其挪用给敦化东光制衣有限责任公司的一笔犯罪事实没有认定。被告人鞠胤文的行为是否构成挪用公款罪，关键是认定其行为是否属于刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”。从理论研究和司法实践的情况看，关于“挪用公款归个人使用”的理解和适用一直存在争议。最高人民法院于1998年和2001年先后出台两个司法解释对这个问题作出规定后，分歧意见仍然存在。2002年全国人大常委会颁布了《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，从挪用公款罪“公款私用”的本质出发，规定三种情形属于“挪用公款归个人使用”：将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将公款供其他单位使用的；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

本案中，检察机关指控被告人鞠胤文的三笔犯罪事实均符合挪用公款罪“公款私用”的本质特征，表现在：1．动用三笔公款均是以鞠胤文个人名义进行的，鞠胤文作为银行会计科副科长，无权代表单位，也没有向单位汇报动用公款情况，而是擅自将本单位的公款（帐外资金亦应认定为公款）通过调整、改动帐目挪用给辛培凌使用；2．鞠胤文挪用三笔公款归敦化东光制衣有限责任公司、敦化市鑫汇制衣有限责任公司及辛培凌个人使用，均以谋取私人利益为目的，并且实际上收受了用款人的贿赂。在第二笔挪用公款50万元给敦化市鑫汇制衣有限责任公司使用的犯罪事实中，鞠胤文虽未实际获取好处，但在实施挪用行为之前，其与用款人已经约定了获得一个商品楼门市房的利益。可见，检察机关指控被告人鞠胤文的三笔犯罪事实，均应认定属于“挪用公款归个人使用”，挪用公款罪无疑均是成立的，其挪用公款的数额三笔累计计算应为270万元。对于鞠胤文第一笔挪用公款60万元给敦化东光制衣有限责任公司使用的事实，一、二审法院注意到了敦化东光制衣有限责任公司系中外合资企业而非自然人的情况，但忽略了鞠胤文隐瞒公款真实情况，告诉辛培凌此款是其向朋友借的这一情节，也未从鞠胤文收受、索取贿赂4万元的角度推定其系公款私用，从而未能正确认定鞠胤文的该笔行为事实属于“挪用公款归个人使用”，亦构成挪用公款罪。

（二）被告人辛培凌唆使鞠胤文，共谋挪用银行帐外资金160万元归自己使用，构成挪用公款罪的共犯。

本案中，被告人辛培凌辩称，不知银行的帐外资金是国家的资金（公款）。这其中牵涉到两个问题：一是帐外资金是否公款，能否成为挪用公款罪的犯罪对象；二是行为人对帐外资金性质的误解，能否成为其免责的事由。实践中，不少单位违反财经纪律私设“小金库”、“帐外帐”，这些“小金库”、“帐外帐”的资金主要还是与单位的职责关联，往往是国家投资等正当渠道的资金，辗转被改头换面变成体现部门利益或者团体利益的“小金库”、“帐外帐”。因此，国家工作人员利用职务便利，挪用“小金库”、“帐外帐”的资金，本质上仍是对国有财产权益的侵犯，“小金库”、“帐外帐”的资金应视为公款，可以成为挪用公款罪的对象。被告人辛培凌对帐外资金性质的误解，属于刑法意义上的“认识错误”。认识错误分为法律认识错误和事实认识错误。一般认为，事实认识错误可以成为影响刑事责任的主观因素，而法律认识错误不应影响行为人承担刑事责任。行为人不应因不知法而免除刑事责任，所以，辛培凌不知道帐外资金就是公款，对其刑事责任不发生影响，一、二审法院的分析是正确的。

1989年“两高”《关于执行{关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》第二条第（六）项曾规定：“在挪用公款给其他个人使用的案件中，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，是共同犯罪。”刑法修订后，最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》吸收了上述《解答》的合理精神，规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”据此，本案中，辛培凌在个人购买原敦化市服装厂及附属设施缺乏资金时，找到鞠胤文并唆使其挪用银行的帐外资金，许诺平分盈利和白送股份，指使鞠胤文将资金挪给其使用，其行为构成鞠胤文挪用公款罪的共犯。

（三）被告人鞠胤文因挪用公款而收受、索取贿赂，被告人辛培凌因挪用公款而行贿，应分别以挪用公款罪和受贿罪、挪用公款罪和行贿罪两罪并罚。

因挪用公款而构成其他犯罪的，理论上属于牵连犯。学理上，对于牵连犯，一般认为应采取从―重罪从重论处的原则，但法律和司法解释明确规定实行数罪并罚的除外。最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。问题是，对于因挪用公款而构成行贿罪的，应该从一重罪从重论处还是两罪并罚?我们认为，受贿罪和行贿罪是刑法意义上的对合犯，往往相伴相生，既然司法解释对挪用公款罪与受贿罪的牵连犯规定两罪并罚，对于挪用公款罪与行贿罪的牵连犯，也应按照这个原则处理，否则将可能出现一个案件中挪用公款罪的共犯，一方行贿另一方受贿，受贿者构成挪用公款罪和受贿罪两罪，而行贿者只构成挪用公款罪或者行贿罪一罪的不平等现象。据此，本案中，被告人鞠胤文因挪用公款而收受、索取贿赂，被告人辛培凌因挪用公款而行贿，应分别以挪用公款罪和受贿罪、挪用公款罪和行贿罪两罪并罚。

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