▍文 杨日洪

▍来源 《刑事审判参考》总第61集

▍作者单位 浙江省衢州市中级人民法院

一、基本案情

柯城区检察院以虞秀强犯合同诈骗罪和职务侵占罪，向法院提起公诉。虞及其辩护人均认为其行为不构成犯罪。

法院经公开审理查明：虞受金维公司所雇，担任金维公司副总经理，负责原材料供应。2004年7月后，陈敏公司与金维公司合作经营，双方约定由陈敏公司提供场地、设备，金维公司提供资金，陈敏公司的生产经营活动由金维公司总经理张玉峰负责。此后，由于陈敏公司生产资金不足，金维公司总经理张玉峰要求虞秀强寻找垫资单位为陈敏公司供应原料。虞秀强先后找到宏大经营部、威宇公司、海圣公司，约定由二家单位垫资向陈敏公司供货，虞负责向陈敏公刮销售货物和回收货款，所产生的利润由三单位与虞平分。此后，宏大经营部等二家单位通过虞秀强先后向陈敏公司销售多种化工原料。

2004年底，因陈敏公司经营亏损，宏大经营部等三家单位为陈敏公司所垫货款难以收同。宏大经营部等三家单位为了追索替陈敏公司所垫的款项多次要求被告人虞秀强归还货款。2005年1月，金维公司最后需购进3吨己内酰胺，被告人虞秀强遂产生非法占有之念，便以金维公司名义于同年1月先后4次从巨化集团公司锦纶厂（以下简称巨化锦纶厂）购进价值757000元的38吨已内酰胺。被告人虞秀强将其中的3吨运至金维公司用于生产，收取50000元货款后占为已有；同时将其余35吨卖给衢州劲大化工有限公司、陈劲宏等处，在取得销售35吨己内酰胺702000余无货款后，虞秀强在巨化锦纶厂多次追索货款的情况下，不仅末将己内酰胺的货款支付给巨化锦纶厂，反而在2005年1月底至2月初，用该货款中的305440元支付给宏大经营部等3家单位作为陈敏公司所欠的货款（宏大经营部100000元，威宇公司150000元，海圣公司55440元），并将其余的451560元用于偿还个人债务及炒股。案发后，虞秀强的亲友向公安机关退回赃款266000元。

法院认为，虞以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，诈骗35吨己内酰胺，价值70余万元，数额特别巨大，且利用职务之便，非法侵占本单位财物（50000元），数额较大，其行为分别构成合同诈骗罪和职务侵占罪，应依法实行数罪并罚。案发后，虞的亲属代虞退出部分赃款，可对其酌情从轻处罚。依照《刑法》第224条第（五）、第271条第一款、第69条、第64条之规定，判决如下：被告人虞秀强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金四十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金四十万元。

一审宣判后，虞秀强提出上诉。其上诉理由及其辩护人的辩护意见是，一审判决认定事实错误，适用法律不当。理由：l．虞秀强的行为不构成合同诈骗罪。35吨己内酰胺销售给劲大公司是公司行为，不是虞秀强的个人行为，其将销售35吨己内酰胺的货款用于归还陈敏公司债务是基于金维公司对陈敏公司所欠债务的担保．完全是公司行为，且金维公司承担向巨化锦纶厂支付货款的义务，金维公司对此从未否认；2．虞秀强的行为也不构成职务侵占罪。虞秀强从金维公司领取的50000元系公司归还上诉人于2004年7月借给公司的借款，2005年1月2日虞秀强出具了一张收条，说明“今收到金维公司现金伍万元正”，该收条有多种可能性，不能证明虞秀强已将款项非法占为己有。请求撤销一审法院的判决，宣告其无罪。

法院经审理，就原判对以下三个事实的认定予以否定或纠正：一是认定虞秀强于2005年1月在金维公司最后需购进3吨己内酰胺时产生非法占有之念，缺乏证据证明，不能认定。二是认定虞秀强将38吨己内酰胺中的3吨运至金维公司用于生产，收取50000元货款后占为己有依据不足，因该50000元系虞秀强借故从本单位财务处领出，当时即出具收条留档．并非秘密侵吞。三是虞秀强最后私吞的货款为444310元，而非451560元。对原判认定的其他事实，予以确认。

法院认为，上诉人虞秀强作为金维公司的副总经理以金维公司名义与巨化锦纶厂发生业务关系，巨化锦纶厂按惯例将38吨己内酰胺销售给代表金维公司的上诉人虞秀强，是正常的经营行为，上诉人虞秀强在收到本应交给公司的货物后，以非法占有为目的，擅自将货物予以销售，取得货款及销售款759750元后，除用于支付宏大经营部等三家单位货款及运费315440元外，个人将其余444310元予以侵吞，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审法院认为本案分别构成合同诈骗罪和职务侵占罪的判决，定性不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

1．撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2007）衢柯刑初字第174号刑事判决；

2．上诉人虞秀强犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产四十万元；

3．本案赃款继续追缴。

二、主要问题

利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得之财物占为己有的，应定职务侵占罪还是合同骗骗罪？

本案在二审中，对于一审判决将被告人虞秀强从本单位领取50000元款项的行为定性为职务侵占罪的定性，二审法院审理认为因该50000元系虞秀强借故从本单位财务处领出，当时即出具收条留档，并非秘密侵吞，故认定虞秀强将50000元货款占为己有证据不足，因此予以纠正，对此没有争议；而对于被告人虞秀强侵吞444310元货款的行为是定合同诈骗罪还是定职务侵占罪，则存在两种不同意见：

第一种意见认为，虞秀强出于非法占有的目的，通过履行经济合同手段，骗取合同相对人锦纶厂的35吨货物，数额巨大，其行为应定合同诈骗罪。

第二种意见认为，虞秀强以金维公司名义向锦纶厂购买38吨己内酰胺的行为属有权代理，在合同有效成立且相对人（锦纶厂）已依约转移38吨货物予金维公司之后，虞秀强采用收货不入帐的隐蔽手段，擅自处置其中35吨货物，并将所得44万余元货款占为已有的行为，构成职务侵占罪。

三、裁判理由

我们同意第二种观点，被告人利用代理公司业务的职务之便将依据合法、有效的合同取得的单位财物占为已有的，应当认定为职务侵占罪。

合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。而职务侵占罪是指以非法占有为日的，利用职务之便，采用侵吞、盗窃、骗取手段，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。从本质上看，两罪都属侵财型犯罪，但在客观方面，具有明显区别：一是行为手段不同，合同诈骗罪是在签订、履行合同中利用各种典型欺骗方法，而职务侵占罪的行为手段则突出行为人利用职务上的便利；二是犯罪对象不同，合同诈骗罪的犯罪对象是合同对方当事人的财物，职务侵占罪的犯罪对象是本单位财物。就本案被告人虞秀强侵吞444310元货款的行为而言，在定性上，关键考察两个方面：一是虞秀强非法占有的是合同相对人（锦纶厂）的财物，还是本单位（金维公司）的财物？二是虞秀强非法占有财物是否利用了职务上的便利？

考察上述两个问题，可以以《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）为立论的基本依据。该规定第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”根据该解释，可以说明两点：是单位直接负责的主管人员以单位名义对外签订经济合同后将取得的财物占为己有的，如果构成犯罪，应追究其刑事责任；二是单位直接负责的主管人员以单位的名义对外签订经济合同造成的后果，单位依法应当承担相应的民事责任。据此，对本案的性质作如下分析：

（一）被告人虞秀强侵占的是本单位财物而非合同相对人财物。

本案中，被告人虞秀强是本单位金维公司专门负责原材料采购的副总经理，有权直接代表公司购进生产原材料。案发前（2004年）虞秀强作为金维公司直接负责的主管人员已多次代表金维公司向锦纶厂采购原材料己内酰胺，最多的时候订货量也达三四十吨。其简便的口头订货方式（即不签订书面合同，只需虞秀强电话通知，锦纶厂即可发货，从未需要出具公司授权委托书）及赊购的结算方式，足以反映虞秀强在采购原材料方面具有的充分、完全的职权及代理权，同时也反映合同相对人锦纶厂对于虞秀强的职权已予以充分认可。在此情形下，虞秀强于2005年1月再次以公司名义从巨化锦纶厂订购38吨己内酰胺的行为，应属职务行为及有权代理，依民法通则及合同法之规定，被告人虞秀强在职务范围内与相对人签订的上述订购38吨己内酰胺的（口头）合同业已成立，且系有效、合法的买卖合同。

有观点认为，虞秀强明知金维公司当时只需3吨己内酰胺，但出于个人目的，却订购了38吨，应认定为个人行为。我们认为，在此情形下，虽然虞秀强夹带有个人目的，但基于虞秀强特殊的身份，只要是以公司名义对外进行，即具有职务性。至于其出于个人目的，利用职务超需订购，应认定为滥用职权行为而非无职权行为。根据上述《规定》，这种滥用职权，对于合同相对人来说，不产生否定合同效力的影响。

在合同有效成立的情况下，依《民法通则》第七十二条关于“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移（法律另有规定或当事人另有约定的除外）”及《合同法》第一百三十三条关于“（买卖合同）标的物所有权自标的物交付起转移”的规定，38吨己内酰胺的所有权从锦纶厂交货之时起转移给金维公司所有。因而，后来为虞秀强所支配并擅自处置的35吨己内酰胺及最后变现的702000元人民币，均是金维公司依法所有的财物，虞秀强利用职务便利侵占其中444310元货款，侵犯的是本单位的财物所有权。也就是说，虞秀强与锦纶厂签订的是有效合同，通过该有效合同从锦纶厂处取得的财产，已经成为金维公司的财产，而不再足锦纶厂的财产。锦纶厂对已交付的货物依合同享有要求金维公司支付对价的权利，金维公司也应当承担由此引起的合同义务，因而虞秀强擅自支配35吨货物并占有其变现后的部分金钱侵害的是其所在单位金维公司的利益。

（二）被告人虞秀强擅自支配35吨货物并占有其变现后的部分金钱，是利用了其代理公司业务的职务之便。

从本案事实考察，被告人虞秀强非法占有财物目的的实现是以其所担任的公司职务为保障的。在与合同相对方锦纶厂（口头合同）签订、履行合同环节，虞秀强能轻易地以公司名义取得38吨货物，归于其作为负责原材料采购业务的副总经理职务之便。具体说来，表现在：一是根据金维公司一贯允许的惯例做法，虞秀强作为公司副总经理有权决定将所订购的货物不通过本公司而直接转手卖给他人，其主要目的是减少征税环节，逃避税收，事实上案发前金维公司已有多批外购货物（包括从锦纶厂所购的己内酰胺）采取该形式销给劲大公司及陈劲宏等。二是虞秀强有权直接代表金维公司向劲大公司等买主收取货款，然后再交付公司，这是虞秀强能轻易获得702000元货款现金支配权的最重要之便利条件。

（三）被告人虞秀强在签订、履行合同过程中，并没有实施明显的诈骗行为。

本案被告人虞秀强凭借其职权及先前形成的交易习惯，通过电话即以公司名义从合同相对人处购得了38吨己内酰胺。在口头合同签订及履行过程中，因其有职权之便，根本不需要行骗，故其没有实施刑法第二百二十四条关于合同诈骗罪的规定中所列举的五种“虚构事实，隐瞒真相”行为就锦纶厂而言，其交付38吨货物，并非由于受到虞秀强的欺骗而交货，而是基于对虞秀强职务行为的肯定及对金维公司所具履行能力的信任，其交付货物行为并非基于被骗，而是出于真正的自愿，其交付货物也不符合诈骗罪中被害人的心理表现形式，而且，锦纶厂有向金维公司依法索要支付合同货款的权利，其财产权利并未受到侵害。如果说本案中存在被骗方，也只是虞秀强的行为欺骗了其所在单位金维公司，与合同相对方锦纶厂无关。

综上，本案被告人虞秀强利用代理公司业务的职务便利，擅自超需购入原材料并变卖从而侵吞公司财产的行为应构成职务侵占罪．二审法院据此予以改判是正确的。

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