▍文 张亚静 沈莉波

▍来源 《刑事审判参考》总第65集

▍作者单位  江苏省无锡市中级人民法院刑二庭

            江苏省无锡市北塘区人民法院刑庭

一、基本案情

被告人刘宏，男，1974年11月17日出生，江苏省无锡艾米科技有限公司职工。因涉嫌犯盗窃罪于2007年11月26日被逮捕。

江苏省无锡市北塘区人民检察院以被告人刘宏犯盗窃罪向无锡市北塘区人民法院提起公诉。

被告人刘宏辩解称其行为不是盗窃，而是职务侵占。

无锡市北塘区人民法院经公开审理查明：

无锡艾米科技有限公司（以下简称艾米公司）是自然人控股的有限责任公司。2006年4月被告人刘宏进入艾米公司工作，2006年9月被任命为金加工车间代理主任。2007年7月艾米公司与刘宏签订的用丁合同到期，因当时公司暂停生产，故未与刘宏续签用工合同，艾米公司打算在恢复生产后与刘宏续签合同。

被告人刘宏所工作的金加工车间大门及车间内的仓库大门均锁有两把挂锁，只有两把挂锁同时打开，才能开启大门。刘宏和车工组组长刘世文分别保管每扇门上其中一把挂锁的钥匙。2007年7月艾米公司与刘宏签订的用工合同到期后，艾米公司未收回刘宏保管的金加丁车间及仓库大门上的两把钥匙。

2007年9月上旬，刘宏乘公司停产车间无人、刘世文到其他厂家上班之机，将车问大门上由刘世文保管钥匙的挂锁撬开换上一把新锁。同月中旬，刘宏用钥匙打开车间大门，再用自己保管的仓库大门钥匙打开仓库门上的一把挂锁，并撬开另一把挂锁，进入仓库，先后5次窃得150E型电暖浴器内胆总成8只、120E型电暖浴器内胆总成5只、自来水接头460只、M18X1．5螺母440只、溢水接口500只、油箱安全阀平面通盖320只，并租用微型面包车将赃物运离仓库。赃物价值共计人民币56209．2元，刘宏销赃得款人民币3190元。

无锡市北塘区人民法院认为，被告人刘宏利用其担任车间主任，保管车间仓库财物的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关认定被告人刘宏盗窃本单位财物的事实清楚，证据确实充分，予以采纳，但认为被告人刘宏的行为构成盗窃罪不当，予以纠正。被告人刘宏关于其行为构成职务侵占罪的辩解意见，与事实和法律规定相符，予以采纳。被告人刘宏归案后能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

1．被告人刘宏犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年九个月，并处没收财产人民币二万元。

2．追缴被告人刘宏违法所得人民币三千一百九十元，上缴国库。

一审宣判后，被告人刘宏没有上诉，检察机关未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1．被告人刘宏与艾米公司签订的用工合同于2007年7月到期，而其犯罪行为发生在合同到期之后，该项事实是否影响认定刘宏系艾米公司的工作人员，即刘宏是否符合职务侵占罪的主体要件?

2．被告人刘宏对所侵占的财物无独立管理权，其单独利用共同管理权窃取本单位财物的行为能否认定为利用职务便利?

三、裁判理由

（一）虽然刘宏的犯罪行为发生在用工合同到期日之后，但当时刘宏仍在实际行使管理职责，对车间仓库财物具有管理职权，符合职务侵占罪的主体特征。

职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员。刑法注重的是实质合理性，评判一个人是否为单位工作人员，实质性的依据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动，至于是否与用工单位签订了用工合同，以及是否在用工合同期内只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容。也就是说，界定职务侵占罪主体应当关注的是实施侵占行为的行为人的“职务”或“职责”，行为人实际担负一定的“职务”或“职责”，并利用其职责便利非法侵占本单位财物的，就属于职务侵占行为。

本案中，对于被告人刘宏的主体身份问题，在审理中存在两种意见：一种意见认为，刘宏的犯罪行为发生在与艾米公司签订的用工合同到期后，双方未续签合同，此时刘宏已不是艾米公司的工作人员，加之艾米公司当时处于停工状态，刘宏也无“职务”可行使，因此，刘宏不符合职务侵占罪的主体要件；另一种意见认为，虽然刘宏的犯罪行为发生在用工合同到期日之后，但当时艾米公司并未收回刘宏保管的车间及仓库大门的钥匙，刘宏仍然实际行使原有职责，其对该车间仓库内的财物仍具有管理职权，符合职务侵占罪的主体特征。

我们认为，被告人刘宏与他人共同负责保管车间和仓库大门的钥匙，且其系金加工车间的代理主任，显然对仓库财物负有保管职责。虽然刘宏与艾米公司签订的用工合同已于2007年7月到期，但艾米公司负责人及刘宏均证实，艾米公司打算在恢复生产后与刘宏续签合同，且艾米公司也未收回刘宏保管的钥匙，刘宏对仓库财物保管的职责并未因此而中断，刘宏实际仍在继续履行公司赋予的保管仓库财物的职责，双方事实劳动关系依然存在。因此，没有续签用工合同，并不影响刘宏是艾米公司员工事实的成立，刘宏仍然符合职务侵占罪主体的要求。

（二）虽然被告人刘宏对所侵占财物无独立管理权，但其单独利用共同管理权窃取本单位财物的应当认定为利用职务便利。

成立职务侵占罪客观方面要求必须利用职务上的便利，即利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件，将单位财物非法占为己有。“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要，单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。

实践中，主管、管理、经手单位财物的通常不是一人，出于相互制约、相互监督的需要，单位财物的支配权、处置权及管理权往往由两人或两人以上共同行使。这种情况下，行为人对单位财物的管理权限仍及于职责范围的全部，其管理权能以及因该管理权所产生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影响，其单独利用其管理职务便利窃取本单位财物的行为不影响“利用职务上的便利”的认定。

本案中，艾米公司车问及仓库大门的钥匙分别由被告人刘宏和车工组组长刘世文共同保管。虽然管理权由刘宏和刘世文共同行使，但刘宏对车间仓库财物的管理范围及于仓库财物全部，并不因有刘世文作为共同管理人而使管理职责降低。本案的特殊性在于，要进入艾米公司金工车间内的仓库必须同时使用刘宏和刘世文各自保管的两把钥匙，打开车间和仓库两道大门上的挂锁。因此，刘宏采取了用自己保管的两把钥匙打开挂锁，同时撬开另外两把挂锁的方式，窃取自己所保管的公司仓库的财物。从刘宏行为的外在特征分析，其使用自己保管的钥匙打开挂锁的行为自不待言属于利用职务便利的行为，但其同时使用撬锁的方式打开另外两把挂锁的行为又与一般盗窃行为无异。属于一般盗窃的撬锁行为的存在是导致本案对如何定性产生分歧的原因，我们认为，对于这种混合采用多种手段实施的侵财犯罪，应当根据其主行为的本质特征定罪。所谓主行为，即是直接侵害法益的行为，也即直接实现其犯罪目的的行为，如诈骗罪中实施的虚构事实的诈骗方法行为，抢劫罪中的暴力劫财行为。本案中，应当说刘宏进入厂区打开车间仓库的挂锁进入仓库窃取财物的行为是主行为，车间仓库共有4把挂锁，在实施过程中，其利用自身负责保管的两把钥匙打开两把挂锁，又借助了类似于一般盗窃的撬锁方式最终进入仓库窃得财物，貌似撬锁行为也起了主要作用，但是从整个行为过程来分析，刘宏能够顺利实现非法占有单位财物的目的关键还是利用了其作为车间主任对仓库财物直接负有保管职责的便利，换句话说，没有其职务便利，其犯罪不可能顺利得逞。因为本案发生在车间停产期问，由于车间大门紧锁，非本单位人员进出厂区是被门卫限制的，正是由于刘宏担任金加工车问的代理主任，持有车问钥匙，又负有保管车间仓库财物的职责，才可以在车间停产期问多次驾车进出厂区并接近作案目标实施犯罪，这与盗窃罪中的行为人熟悉作案环境及在工作中容易接近单位财物的方便条件是有区别的。由此出发，刘宏具有的职务便利才是其顺利实现犯罪得逞的本质特征，这一点决定了其与那些普通撬锁盗窃行为具有本质区别。

需要指出的是，盗窃方法也是职务侵占罪的侵占行为方式之一，利用职务便利采取秘密窃取方法取得本公司财物，应当认定为职务侵占罪。与贪污罪法条中明确规定“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”不同，刑法第二百七十一条第一款对职务侵占罪的手段没有细致规定，但并不妨碍我们得出上述结论。首先，从职务侵占罪的立法沿革分析，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》将贪污罪的主体扩大为国家1二作人员、集体经济组织人员或者其他经手、管理公共财物的人员。1989年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行（关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》对“其他经手、管理公共财物的人员”予以了明确，“直接从事生产、运输劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士，经手管理公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体”。1995年，全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中设立了职务侵占罪，将集体经济组织工作人员等人员的职务侵占行为从贪污罪中分离出来，归入职务侵占罪的范围。最高人民法院1995年《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对“侵占”一词作了明确，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。1997年刑法修订时，基本保留了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中的有关内容。从上述贪污罪与职务侵占罪的立法演进过程来看，立法者已将相当一部分原为贪污罪的行为划归到职务侵占罪的范围之内。两者相比，只是主体范围、客体有异，刑法对职务侵占的行为方式未加任何限制，因此，应当认为其行为方式同贪污罪一样，包括盗窃、侵吞、骗取等非法手段。其次，从职务侵占罪的罪质出发，作为侵财类犯罪，其与盗窃、诈骗等普通侵财类犯罪相比，特殊之处在于利用了职务之便，不但侵犯了单位财产权还违背了自身的职责勤勉要求，而其具体的实施手段，只要是利用了职务之便实施了侵财行为，无论是秘密窃取、还是骗取抑或其他手段均不影响其对客体侵害的认定，因此没有必要对其犯罪具体实施方法进行限制，这也是刑法第二百七十一条未对具体手段予以列举说明的原因之一。因此，职务侵占罪的侵占行为方式多种多样，可以是采取盗窃方法取得，也可以使用诈骗手段或其他方式获取，凡是能够实现将单位财物非法占为已有的方法，只要是利用了职务之便，都是职务侵占罪的行为方式。本案被告人刘宏以秘密窃取方法侵占单位财物的行为应当认定为职务侵占行为。

综上，法院以职务侵占罪对刘宏定罪量刑是正确的。

---