▍文 肖福林 ▍来源 人民法院报

【案情】

2008年9月，曹某为感谢时任县教育局长的被告人陈某在其竞聘小学校长中的关照，送给陈某现金3万元。2012年3月3日，陈某得知司法机关找其后任教育局长王某谈话后，将该3万元现金退还给曹某。陈某还基于相同原因在2012年2月14日将请托人张某于2011年4月所送的3万元退还，在2012年2月22日将请托人张某某于2011年1月底和5月底分两次所送的15万元退还。陈某退还财物共计21万元。陈某收受上述三人财物的行为与后任教育局长王某案没有关联，陈某系在其涉嫌受贿案案发之前将上述21万元退还的。现有证据不能证明陈某有拒绝接受财物的意思表示和行为，也不存在客观合理事由阻却其退还该21万元。此外，陈某利用职务上的便利，还多次收受其他人财物共计19.13万元，以为他人谋取利益。

2012年12月12日，江西省信丰县人民法院以陈某受贿40.13万元，但能积极退赃为由，以受贿罪判处陈某有期徒刑10年零6个月，并处没收财产3万元。

一审宣判后，陈某以及时退还的21万元应当从受贿数额中剔除为由向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。2013年2月19日，赣州中院裁定驳回上诉，维持原判。

【分歧】

本案中，陈某收受他人财物21万元，但在其自身被查处之前将上述款项退还，其行为是否构成受贿罪？即该21万元是否应当从法院认定的40.13万元受贿数额中剔除？对此问题审理中存有争议，而争议的实质是对两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条存在不同的理解，主要有以下三种不同观点：

公诉机关：《意见》的规定应当符合刑法关于受贿罪犯罪构成的立法本意。陈某在客观上收受曹某等三人财物后在至少9个月后才退还，现有证据不能证明其有拒绝接受财物的意思表示和行为以及存在阻碍其退还的不可抗力等客观合理事由，可以认定陈某在收受财物之时就有受贿的故意，此时受贿已经既遂。因此，陈某退还该21万元是既遂后的退赃行为，可对其酌情从轻处罚，但不能将该21万元从受贿数额中剔除。

某学者：国家工作人员在收受他人财物后，只要在合理的期限内退还或上交，该退交行为在客观上足以反映出其主观上没有受贿的故意，可以认定其为《意见》第九条规定的“及时退还或者上交”。这个合理期限可以认定为1个月，这主要是借鉴国务院、中共中央办公厅、国务院办公厅等机构所制定的党政机关工作人员应当在接受财物后1个月内上缴国库的有关规定。本案中陈某从接受财物到退还财物的时间间隔至少在9个月以上，应当认定陈某退还不具有及时性，该21万元是受贿数额，不能剔除。

辩护人：应当把《意见》第九条第一、二款的规定结合起来理解，即只要行为人在其自身受贿或者与其受贿有关联的人、事被查处之前主动退还或上交财物，均应当认定为“及时退还或上交”。因此，本案中陈某退还21万元属及时退还，陈某收受该21万元的行为不属受贿，该笔款项应当剔除。

【评析】

有受贿故意的“退还或上交”仍构成受贿罪。

两高联合发布的《意见》第九条第一款规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的（简称退交），不是受贿；第二款规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。上述条款是对实践中存在的典型非受贿行为和受贿行为的明确。《意见》在认定行为人是否构成受贿罪时，依然是以刑法有关受贿罪的犯罪构成要件为指导，并未突破刑法的立法精神。

1、“及时退交”是指行为人无受贿故意下的退交

我国刑法第三百八十五条对受贿罪进行了规定，其主体包括当然的国家工作人员和刑法第九十三条规定的拟定的国家工作人员；客体是国家工作人员职务的廉洁性；主观方面是故意，即主观上有主动接受请托人财物、非法占有请托人财物的受贿故意，过失不构成本罪；客观方面表现为利用职务上的便利或利用与职务有关的便利条件等。我国刑法的基本原则之一是罪刑法定原则，其中的“法”是指由国家立法机关制定的成文法，而不包括司法解释。刑法相关司法解释是对刑法有关条文立法含义的解释，该解释应当与刑法的立法本意保持一致而不能随意脱离。因此，《意见》第九条对典型受贿行为与非受贿行为的有关规定，也是在遵从刑法有关受贿罪犯罪构成要件前提下的规定，因而《意见》第九条第一款规定的非受贿行为，主要是指客观上虽然收受了他人财物，但行为人在主观上无受贿故意的支配下主动及时地退交所收财物的一类行为。这类行为因行为人主观上没有受贿故意，即没有接受和非法占有请托人财物的故意，在犯罪客体上也相应地没有侵犯国家工作人员职务的廉洁性，其行为不符合受贿罪的主观和客体要件，不构成受贿罪。需要说明的是，因索贿的行为人在其实施接受财物之前的索贿行为时已经有受贿故意，接受财物时就成立受贿罪，故索贿不适用《意见》第九条第一款的规定。《意见》第九条第二款规定的行为，是指行为人主观上有受贿的故意，客观上也主动接受了请托人的财物，并积极为他人谋取利益，但在得知自己要被查处或与自己受贿有关联的人、事被查处后，为了掩饰自己的犯罪行为，害怕被司法机关查处而违心地交出请托人所送财物，其行为完全符合受贿罪的四个构成要件，受贿已经既遂，其退交财物的行为是既遂后的退赃行为，不影响受贿罪的成立。

2.、退交财物的行为人是否有受贿故意的认定

退交财物的行为人是否有受贿故意，可以综合以下三个方面因素进行认定：

第一，看行为人是否有拒绝接受财物的真实意思表示。若行为人在请托人通过明示或暗示的方式要求送给其财物或送给其财物时，其在知道后明确表示拒绝接受，且这种意思表示不是半推半就等虚假的而是一贯坚决的，可以认定其确有拒绝接受财物的真实意思表示。第二，看行为人是否有拒绝接受财物即退交财物的持续不断的实际行动。除了明确表示拒绝接受的意思表示外，还必须有客观持续不断地退交的行为才符合“及时退还或上交”的规定，这里的持续不断，是指行为人在知道收到财物后一有退交的机会便积极退交。遇到行为人因客观原因自身无法退交，但持续反复多次、态度严肃坚决催促对方取回财物，并积极通过交待自己的下属或家人等亲友去退交的，也可以认定行为人有退交财物的行为。第三，看是否存在无法退交的客观合理事由。实践中有时也会遇到行为人确实无受贿的故意，但因类似民法上的“不可抗力”等客观事由，导致行为人退交财物客观不能，行为人在该原因消失后即持续不断地退交的，也应当认定为“及时退还或上交”。

对于行为人是否具备上述三个方面条件，要综合行为人的供述、请托人、行为人家属或亲友的证人证言，以及其他相关证据予以判定。而对于上述证据，根据刑事诉讼法第五十条有关被告人无罪或罪轻的证据也应一并调取的规定，作为侦查机关的检察机关应当在行为人提出其无受贿故意和及时退交财物的辩解、并对相关证据提供有关线索后及时调取。

3、是否及时退交与从收到财物至退交财物时间间隔长短无必然联系

这里的及时不是一个单纯的时间概念，行为人退交财物是否符合《意见》第九条第一款所规定的“及时”，与其从收到财物至退交财物时间间隔长短无必然联系，无法也不宜用一个统一的具体时间来界定。如行为人主观上一直无受贿的主观故意，且一直在尽力退交，但因客观合理事由阻却其退交，即使时间稍长，也可以认定为及时退交。而反之，行为人先具有受贿故意，即使在短时间内退交，但仍然不影响其受贿罪的成立。故那种认为可以借鉴国家机关工作人员将所接受的财物必须在1个月内全部上缴国库的规定，认为“及时”应以1个月为准的观点是不正确的。

4、是否及时退交与行为人是否在其自身或与其受贿有关联的人、事被查处之前退交财物无必然联系

有观点认为，应将《意见》第九条第一、二款的规定结合起来理解，只要行为人自身或相关人、事被查处之前主动退交的，一律应认定为及时退交，其行为不构成受贿罪，也不正确。对此应区别情况予以判定。在自身或相关人被查处之前退交财物的情况有两种：一是行为人主观上无受贿故意下及时退交的，符合《意见》第九条第一款规定，因此排除犯罪性。二是行为人收受财物时具有受贿故意，在其自身以及与其受贿有关联的人、事尚未被查处之前，经过一段时间的思想斗争，虽不及时但最终还是将财物予以退交，此种情况，行为人客观上收受了他人财物，主观上具有受贿故意，其行为已构成受贿罪，即使在被查处之前退交，也是退赃问题，并不影响受贿罪的成立。

本案中，陈某从收受上述三人财物到退还财物的时间间隔均在9个月以上，且无证据证明其在收受他人财物时有拒绝接受的意思表示及持续不断退还的行为，或者在此期间存在不可抗力等合理的客观事由阻却其退还财物，可以认定陈某在收受财物时就已有受贿故意，其退还财物不适用《意见》规定的“及时退还”，其行为已经构成受贿罪，该21万元不能从法院认定的受贿总数额中剔除。

---