【内容摘要】徇私枉法罪是比较多发、常见的一种职务犯罪,其对国家司法机关的正常活动危害很大。本文从司法实务角度,对本罪的徇私和“有罪”原案进行了探讨,同时对司法工作人员制作虚假文书的认定进行了阐述。

【关键词】徇私枉法　有罪原案　法律适用　行为认定

徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉,对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。①徇私枉法罪是比较多发、常见的一种职务犯罪,历来为百姓深恶痛绝。近年来,我国虽然通过法律程序对该罪名进行了一些司法解释和条文修改,使其更趋严密、完善,但在司法实践中,对该罪的法理认识和实际运用上尚存在一些争议,这使得有必要对该罪作进一步探讨。本文拟对徇私枉法罪的一些问题作阐述,希望能对今后的司法实务有所裨益。实践中,对该罪一些问题的认识还未统一,我们认为尚需要对以下几个问题加以明确。

一、如何理解本罪中的“徇私”

徇私枉法罪是从1979年刑法中的徇私舞弊罪细分而来的, ②从罪名规定的变化看,徇私作为徇私枉法罪的特殊构成要件,具有重要的法律意义,以犯罪动机作为犯罪构成要件,在我国刑法中,只规定于第九章渎职罪中。实践中,行为人的一些徇私行为是比较容易认定的,比如贪图钱财、袒护亲友、贪恋色相及泄愤报复等等,但因私情是无法用列举的方法来确定范围的,在实务中只能根据具体案情,通过行为人的客观行为综合分析判断。

司法实践中,徇“单位之私”是否是一种“徇私”争议颇多,笔者赞同徇私不仅包括个人之私,而且包括徇单位、集体之私。徇单位、集体之私的形式多种多样,如为立功、为荣誉徇私情的情况,徇地方领导、部门领导之私情的情况,为牟取单位或小集体不正当利益而“徇私”的情况,等等。从深层次上看,徇“单位之私”的背后,往往仍是徇“个人之私”在作怪。

首先,公与私是相对的,相对于国家之公而言,单位、集体之公则为私,相对于个人之私而言,单位、集体之私则为公,从徇私字面含义着手,认为私是纯粹的个人之私,是不可取的。如果将单位自身的利益,或者集体本身的利益完全视为与私相对的所谓“公”利益,实际上属于一种集体本位主义,这种放大了的小团体主义,实际上包含了极狭隘的个人主义,不能说就等同于完全的“公”。在以徇私为要件的犯罪中,司法工作人员正当履行职责所实现的利益、刑法所要保护的法益就是“公”,非出于实现“公”的利益和保护“公”的法益的意图,便应评价为“私”。③

其次,徇私枉法罪侵犯的法益是司法工作人员职务行为的客观公正性,以及公众对该客观公正性的信赖。司法工作人员无论是徇个人之私,还是徇单位、集体之私,实施枉法行为,对上述法益的侵害并无区别。④ 徇“单位之私”者往往是明里打着公家的旗号,暗中则干着谋私的勾当,这种行为的隐蔽性很强,人们不易发觉;纵使有所察觉,也由于人们对其危害性认识不足,常常心生同情。但这样的徇“单位之私”行为同样违背了国家机关及工作人员的职责,破坏了国家机关的正常管理活动,损害了人民群众对国家机关及其工作人员的职务行为客观公正性的信赖,而且这种徇“单位之私”、“集体之私”所造成的法益侵害往往更为严重,因而这种行为也就具有了更加严重的社会危害性。

再次,徇私枉法罪,只要是故意违背法律,一般均有私情、私利的深层动机在起作用,没有出于私情、私利的任何动机,国家机关工作人员无端的舞弊行为和枉法行为一般不可能存在、发生。从实质上看,所谓徇“单位之私”或“集体之私”其实与个人利益息息相关,行为人为“单位”或“集体”牟取的利益,往往就是小集体、小团体内不特定或者少数成员的私情、私利。这种利益是与国家机关工作人员正当履行职责所实现的公共利益和刑法所要保护的公共法益相背的,其实质上属于个人利益,将这种行为认定为“徇私”有其合理性,否则无异于打着单位旗号纵容犯罪。

最后,将类似案例中的徇“单位之私”现象排除在徇私枉法罪构罪动机要件之外,不符合立法意图。《刑法》第399条第1款在对徇私枉法罪的“徇私”的表述中特别将徇“私情”作为犯罪构成要件,这在渎职罪中以“徇私”为要件的16个条文的18个罪名中,也是绝无仅有的。立法之所以有这样的规定,是因为渎职罪的其他罪名中,对于因徇“单位之私”而致的犯罪,刑法均有其他的罪名可追究,而唯独徇私枉法罪中,除徇情情形外,却没有这样的规定。因此,徇私枉法罪中,不能将“徇私”单一地理解为徇“个人之私”。

此外,如何认定因涉及上下级关系,受上级某种影响而实施了枉法行为中的“徇私”,可通过以下三点把握。一是下级承办人执行上级意见的形式、途径是否正常。如果下级执行符合正常程序的上级意见而出现枉法行为,不能认定徇私,比如执行上级集体决定的意见或执行上级对下级请示的答复意见等。反之,如果行为人根据上级个人通过非正常工作途径__提出的参考意见而枉法,构成徇私。二是上级个人意见的内容是否超越其职权。下级违反职责要求、屈从权势,随意执行上级超越管理权限的不正当意见而在履行职务中枉法的可认定为徇私,并且责任应由上下级共同承担。三是下级执行上级意见的枉法行为是否超出上级意见的限度。如果上级意见没有违章、违法或模糊、笼统,没有具体要求、指向,而下级承办人故意钻空寻漏,歪曲理解及擅作主张,曲意逢迎,在自己职务内枉法,邀功讨好,追功逐利可定为徇私。

综上,徇私枉法罪的徇私不应只片面地理解为“个人之私”,还应包括单位之私、小集体、小团体之私。对徇“单位之私”的枉法行为应该直接以徇私枉法罪来处罚。虽然徇“单位之私”表面上和单位犯罪的特征很相像,但法律没有明确规定徇私枉法罪能够成立单位犯罪,所以徇“单位之私”的枉法行为应当由行为人自身来承担。另外,从证据角度而言,对于一些行为人故意枉法行为非常明显,但对徇私不易查证的,我们认为对徇私的认定可适用推定,即应由行为人举证证明自己无徇私,如不能证明,且追诉机关也无法证明行为人无徇私的,则推定行为人有徇私情节,如行为人在承办案件中明知应该回避而未回避的,可推定其徇私。这样,既避免了本罪认定过程中查证的困难,又提高诉讼效率,同时也保护了行为人的辩护权。　　

二、本罪中的“有罪”原案如何认定

行为人是否构成徇私枉法罪,关键在于行为人对其承办或负责的刑事案件的处理行为或结果。一般将作为认定本罪前提的刑事案件称之为原案,没有原案就没有徇私枉法,原案是产生徇私枉法的前提和存在的基础。本罪原案主要包括两种类型案件:一为“无罪”原案,是指“明知是无罪的人而使他受追诉”的案件;二为“有罪”原案,是指“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”或“故意违背事实和法律作枉法裁判”的案件。实践中,不能不面对这样一个事实,即“无罪”原案和“有罪”原案如何认定? 当前司法界分歧焦点主要集中在对“有罪”原案的认定问题上。我们认为,不同的刑事诉讼阶段对“有罪”原案的认定条件是有所不同的,以下针对在立案时如何界定“有罪”原案进行阐述。

首先,应合理把握“有罪的人”的法律界限。《刑事诉讼法》第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”根据这一规定,只有经人民法院审判才能确定有罪,但在本罪的立案时,我们不能将“有罪的人”狭义地理解为法院确定有罪的人,因为根据立法本意可以知道,司法工作人员包庇的对象显然包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯,其内涵应当是有犯罪事实,需要追究刑事责任的人。《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行) 》将“有罪的人”解释为“有犯罪事实需要追究刑事责任的人”。故此,我们认为在本罪立案时,应将“有罪的人”理解为司法工作人员对依法定程序收集到的证据进行审查判断,有充分理由相信犯罪嫌疑人或被告人有犯罪事实存在而需要追究刑事责任的人。

其次,要明确界定行为人的“明知”标准。本罪的“明知”是犯罪主体对犯罪对象“有罪的人”的明知,其不应等同于司法机关对“有罪的人”的认识,一般情况下理应低于司法机关对“有罪的人”的认知标准,实践中应根据以行为人在实施枉法行为时的事实和证据,以及行为人自身对法律的理解与认知角度来确定其是否“明知”。对本罪的明知从知道和应当__知道角度分析,笔者认为具备以下情形均可以认定为明知: (1)明知有证据证实已涉嫌犯罪或亲眼目睹行为人实施犯罪; (2)明知案件已被决定移送司法机关查处; ( 3)明知对象是被司法机关正在或准备抓捕的人; (4)明知是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、刑事被告人或罪犯等。关于“明知”的内容,因行为人不同阶段查处犯罪的职责分工不同,认定其明知的要求也不同,在实践中要根据其具体职责分工作具体分析。从案件证据看,如侦查人员已知或应当知道案件中有证据证明行为人涉嫌犯罪,即可认定其明知。而对于监管看守人员来说,只要其明知该对象是被司法机关采取强制措施的人,就可以认定其主观上的明知,至于被监管人涉嫌犯罪是否有证据或证据是否充分不影响对其明知的认定。

最后,需准确把握原案所处诉讼环节的阶段性特征。在刑事诉讼过程中,当案件事实没有查清之前,证据的质和量均有可变性,证据的证明力也有相对性。我们不应以诉讼的最终结果作为认定不同诉讼阶段中对案件所作的阶段性评判的标准,而只能以本罪立案时确定的“诉讼当时的事实和证据”来认定。刑事诉讼法中对立案、侦查(含强制措施) 、起诉和审判标准的不同规定,也正是针对诉讼不同环节中证据的可变性和证明力的相对性来设定的。如果当时的事实和证据符合立案标准却不予以立案的,或符合逮捕标准而不予以逮捕的,或符合起诉标准而不予以起诉的,即使最终作出无罪认定,也不能否认当初本罪立案认定的原案“有罪”证据的合法性。如果仅因为后来证据的变化就否认当初本罪立案证据的合法性,这既不符合认识规律,也不符合诉讼规律。因为行为人对犯罪客体的侵害在其实施犯罪时与犯罪行为已在同一时空产生,被包庇者的最终处理结果并不能推翻本罪立案时确定事实证据的合法性。

综上,徇私枉法罪立案时的“有罪”原案,只应要求根据当时证据和事实表明被包庇者形式有罪,至于被包庇者是否会最终被法院确定有罪,并不影响本罪立案证据的合法性。我们认为,只要有证据证明原案中“有罪的人”确实有犯罪事实存在并需要追究刑事责任,无论是在立案、侦查、起诉、审判阶段,均可对徇私枉法行为进行查处。但是,在认定该行为是否构成徇私枉法罪时,应以法院最终是否认定“有罪”原案构成犯罪为标准。若原案不构成犯罪,即使司法工作人员实施了徇私枉法行为,也不能认定其构成徇私枉法罪,而只能以他罪对其定罪处罚。⑤　　

三、司法工作人员为犯罪嫌疑人、被告人制作虚假材料的行为应如何认定

当前,司法工作人员徇私,常常采用为犯罪嫌疑人、被告人制作虚假材料,特别是制作虚假的立功材料,来达到帮助犯罪分子减轻或逃避刑事处罚的目的。实践中,对这种行为如何认定尚存有争议,为说明此问题,试举如下一例。

被告人萧某原系某看守所民警, 2003年3月,萧某先后三次接受涉嫌重大经济犯罪的在押人犯沈某亲友的请托,利用负责布置指导和具体落实配合案件侦查的职务便利,在明知被看押人犯沈某涉嫌重大经济犯罪的情况下,为帮助沈减轻刑事处罚,勾结其他民警共同制作了含有虚假内容的证明材料,并以某看守所的名义发往相关司法机关。

该案争议的焦点在于对萧某向沈某提供的虚假材料的这一行为的性质认定,有五种分__歧意见:第一种意见认为,萧某在刑事诉讼中,对与案件有重要关系的立功情节,故意作虚假证明,构成伪证罪;第二种意见认为,萧某帮助当事人伪造证据,情节严重,构成帮助伪造证据罪;第三种意见认为,萧某作为国家机关工作人员,滥用职权,出具虚假立功证明导致法院错判,致使国家和人民利益遭受重大损失,构成滥用职权罪;第四种意见认为,萧某是负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,向犯罪分子提供便利帮助其逃避处罚,构成帮助犯罪分子逃避处罚罪;第五种意见认为,萧某作为司法工作人员,徇私枉法,为沈某提供的虚假材料是一种包庇行为,其目的是故意使罪重的人受罪轻的追诉,构成徇私枉法罪。

笔者赞同第五种意见,认为萧某构成徇私枉法罪。首先,看守所民警在监管犯罪嫌疑人时,其工作的实质是协助侦查工作。刑事诉讼法上的侦查行为既包括专门的调查活动,也包括法定的强制措施。当看守所民警负责监管犯罪嫌疑人时,是在对犯罪嫌疑人实施强制措施。我们应将其工作视为侦查活动的一部分,即辅助性的侦查行为。故此,可认为萧某是在履行司法工作人员的职责。其次,造成徇私枉法的结果不是构成徇私枉法的必要条件,对其定罪不要求以出现徇私枉法的危害后果为要件。萧某不仅在主观上具有徇私枉法或徇情枉法的故意,而且客观上参与了实施向司法机关出具内容虚假的证明材料的行为。其出具虚假材料的目的是希望借此来减轻沈某的刑事处罚,是符合“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的情形,萧某为犯罪嫌疑人、被告人制作虚假的立功、自首等材料意图减轻其罪责,从而导致司法机关对其从轻发落的材料,其行为在实质上能否起到为犯罪嫌疑人减轻刑事处罚的作用,以及被包庇的犯罪嫌疑人是否被审判机关认定为具有立功表现等因素,并不能否定萧某某所实施相关行为的犯罪目的及其行为本身的性质。最后,根据刑法的特别法优于普通法原则,徇私枉法罪相对于滥用职权罪、伪证罪等来说是针对司法工作人员这一特殊主体制定的特别条款,萧某身为司法工作人员应适用此条款。

综上,我们认为,对司法工作人员徇私利、私情,为犯罪嫌疑人、被告人制作虚假材料的行为应以徇私枉法罪追究刑事责任。

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注：

①周道鸾、张军:《刑法罪名精释》,人民法院出版社2003年版,第750页。

②徇私枉法罪在1979年《刑法》第188条中作了规定,罪名为“徇私舞弊罪”。1997年刑法修订后,最高人民法院将本罪的罪名改为“徇私枉法罪”,而最高人民检察院将本罪的罪名确定为“枉法追诉、裁判罪”。2002年3月15日,最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》明确规定本罪的罪名为“徇私枉法罪”,并取消了“枉法追诉、裁判罪”这一罪名。

③李文生:《关于渎职罪徇私问题的探讨》,载《中国刑事法杂志》2000年第4期。

④张明楷:《渎职罪中“徇私”、“舞弊”的性质与认定》,载《人民检察》2005年第12期。

⑤ 刘忠:《徇私枉法罪原案两个问题的探讨》,载《河南公安高等专科学校学报》2002年第4期。

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