在司法实践中，非构成身份犯与身份犯共同受贿犯罪存在多种表现形式，尤以“家庭型”共同受贿犯罪最为突出，由于身份犯理论以及非构成身份主体成立受贿罪共同犯罪的范围等问题，在我国刑法理论中远未得到廓清、统一，涉及“家庭型”受贿犯罪的研究，自然成为了刑法理论和司法实践中的一个热点及难点问题，就这一问题的实际研究状况而言，刑法理论和实务界在诸多问题上尽管已达成了基本一致的意见。如，家属知道国家工作人员收受了贿赂而与共享行为不能简单认定为共同受贿；家属仅实施了接受财物的行为，如果仅将收受的财物和请托事项转告给国家工作人员，但没有其他行为的不构成共同受贿； 等等。但是，对于“家庭型”共同受贿犯罪的性质认定、责任承担等诸多问题上，观点歧争客观存在，不仅不利于司法之统一，也不利于行为人刑事责任之承担，实有深入分析研究之必要。结合身份犯共同犯罪的理论和受贿罪基本构成之研究成果，进行归类论证，区分行为性质的类型，以期指导司法实践是本文之初衷。

一、“家庭型”共同受贿犯罪类型化研究的前提

从身份的角度对我国刑法所规定的犯罪进行界分，可将犯罪分为身份犯和非身份犯两种类型，就刑法第385条所规定的受贿罪而言，因犯罪的成立以行为人具有特殊身份为主体要件的要素，故而属于刑法理论中的真正身份犯，对此，理论界观点一致，并无歧争。然而，涉及非构成身份主体参与实施的共同受贿犯罪的认定问题，就非构成身份主体能否成立共犯、成立共犯的类型和样态则存在诸多的观点分歧。“共犯否定说”曾是新刑法施行后理论和司法实务界的一种代表性观点， 该观点从对立法规定内容的外在化分析入手，简单地作出了非构成身份犯不可能成立共同受贿犯罪的任何共犯形式的结论，这一结论因理论基础的缺陷而受到学界的否定。对之加以批判的是“共犯限定说”，该观点一方面强调，非国家工作人员勾结国家工作人员伙同受贿构成受贿罪的共犯，是适用刑法总则关于共同犯罪的规定和刑法共犯理论的当然结论； 另一方面，又对非构成身份者成立受贿罪共犯的类型作出严格限定，规定只能在实行犯之外成立共犯。 其依据在于，我国传统刑法理论认为，共同受贿犯罪属于修正的犯罪构成，由于利用职务之便是受贿罪实行行为的必要组成部分，非国家工作人员不可能单独实施受贿罪的实行行为，也不能与国家工作人员共同实施受贿罪的实行行为，但可以实施受贿罪的组织行为、教唆行为和帮助行为，构成受贿罪的组织犯、教唆犯和帮助犯。 “全面共犯说”则是在否定前两种观点的基础上建立起来的，该观点认为，当身份犯的犯罪行为具有可替代性和可转让性的情况下，非构成身份主体可以成立共犯的各种类型，包括实行犯。就受贿罪而言，亲属虽不具有国家工作人员的身份，但由于其实际参与了由国家工作人员转让的部分受贿行为，因而应视为受贿的实行犯。

实际上，上述涉及受贿罪共犯的诸多争议，在本质上属于对身份犯共犯成立范围的认识问题，这一问题在国外刑法理论中也颇具争议，日本刑法理论中就存在着截然对立的观点，一种观点是确认非身份者能够成立身份犯的共同正犯（实行犯），其代表人物是大塚仁，基本观点是：“严密地说，应该认为在非自手犯性质的真正身份犯中，非身份者也可能实施实行行为。因此，关于强奸罪，妇女与男子共同侵害了被害妇女的性自由时，可以承认其为共同正犯。” 另一种观点是否认非身份者能够成立身份犯的共同行为犯，其代表人物是小野清一郎，基本观点是：“共同正犯必须是共同实行者。实行，是指符合构成要件的行为、实现构成要件的行为。关于身份犯，必须理解为以有身份者的行为为前提。” 我国刑法理论在批判地吸收西方共同犯罪理论的基础上，建立了独立、完善的共同犯罪理论，这一理论在强调基本犯罪构成所要求的主客观相一致原则的基础上，将共同犯罪之共同性的内容确定为法律规定的构成要件之共同而非事实上行为之共同。 尽管如此，在非身份者能否成立身份犯的共同实行犯的问题上，我国刑法理论也存在着观点各异的主张。有学者认为，“凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。” 此为肯定说的观点。依据该观点，非身份者能否成立身份犯共同实行犯的判断标准是非身份者是否实施了具体犯罪犯罪构成要件的行为，能够实施具体犯罪之实行行为者自然可以成立共同实行犯。有观点则主张，“犯罪构成四个方面的要件是紧密联系不可分割的，法律要求的实行行为必须结合主体要件来考虑，真正的身份犯中实行行为只能由有身份者实施。在这种情况下，无身份者与有身份者不能构成真正身份犯的共同实行犯。” 此为否定说的观点。该观点的核心在于，强调身份犯中共同实行犯的身份要求，从而严格限定成立身份犯共同实行犯主体的范围。

笔者认为，在上述涉及受贿罪共同犯罪的观点分歧中，全面共犯说的观点是正确的。与一般共同犯罪拟或是一般共同受贿犯罪相比，“家庭型”共同受贿犯罪中，共同犯罪人之间的关系存在三个显著的特征：一是亲属身份关系的合法性；二是亲属身份关系的公开性；三是亲属财产关系的共有性。“家庭型”共同受贿犯罪作为一种特殊的共同受贿犯罪，其特殊性决定于共同犯罪主体关系的密切性、财产的共有性。主体关系的密切性以身份关系的合法性、公开性为基础，不仅决定了共同犯罪故意易于形成，共同犯罪行为易于实现，互为前提，互为补充，同时也决定了在行为人多次实施共同受贿的情况下，因存在行为的重复性而不必对每次共同受贿故意的内容进行联络，从而在司法认定中不必对犯罪故意的沟通情况和程度作具体的考察；财产的共有性则决定了在国家工作人员实施职务行为为他人谋取利益，而指定其亲属作为财物收受人，且该亲属收受作为职务行为对价的财物的情况下，一般可以直接认定国家工作人员构成受贿罪，而排除了向第三人供贿的存在。 此为其一；其二，单独受贿罪基本构成理论研究成果对受贿罪客观行为的类型，行为的基本特征进行了深入的分析，司法实践和司法判例对受贿罪实行行为复合行为方式的认同， 也进一步确认了构成要件行为可以由数个不独立成罪的实行行为复合而成的结论，使得受贿罪实行行为中的部分行为具有了可替代性和可转让性的特征，从而决定了“家庭型”共同受贿犯罪的范围不仅可以成立传统刑法理论所坚持的共犯类型，也可以成立共同正犯类型，即成立全面共犯的结论。笔者以此为理论基础，对“家庭型”共同受贿犯罪中所涉及的类型化中的具体疑难问题展开研究。

二、合作型共同受贿性质的认定

在合作型的共同受贿中，因合作程度的差异可分为两种情形：

1、完全合作型共同受贿

完全合作型的共同受贿表现为，国家工作人员与近亲属共同就实施受贿犯罪进行谋议，并进行分工，各自按分工实施共同犯罪。在司法实践中，可具体表现为三种形式：一是共谋由国家工作人员利用职务上的便利为他人谋利益，共同收受或索取财物；二是共谋由国家工作人员利用职务上的便利为他人谋利益，由近亲属收受或索取财物；三是共谋由国家工作人员利用职务上的便利为他人谋利益，由其本人收受或索取财物。在完全合作型的共同受贿中，存在构成受贿罪所要求的共同故意，且存在共同的犯罪行为，因而，均可认定国家工作人员与其近亲属构成共同受贿犯罪。

在认定完全合作型的共同受贿犯罪中，一个问题值得研究的问题是，司法实践中较多发生的家属仅实施代国家工作人员收受贿赂，而未再实施其他行为的情况下，其行为是否属于此种类型共同受贿的问题。如前所述，家属接受财物后，如果仅将收受的财物和请托事项转告给国家工作人员，但没有其他行为的，家属不能构成受贿罪的共犯，关于这一点已在刑法理论界形成了较为一致的意见，笔者对此也持相同的观点，论者虽然也是从共同受贿故意缺乏的角度加以论证，但笔者认为仍有进一步充分论证的必要。笔者认为，从共同受贿犯罪故意的角度分析这种行为的路径是正确的，但还必须注意受贿罪犯罪故意的特殊性。在单独受贿中，受贿罪的交易性本质和复合行为犯特征要求在受贿犯罪中必须具有为实现交易性本质所必须具备的双重故意。 一是必须具有利用职务之便索取或收受财物的故意。犯罪的故意包含两个要素，即意识因素和意志因素。笔者认为：受贿罪意识因素的内容包括：（1）对交易性的明知。即明知索取或收受财物与为他人谋取利益之间具有交易关系；（2）对因职务行为索取或收受财物的明知；（3）对其所收受的财物具有贿赂性质的明知；（4）接受贿赂意图的明确性。在意志因素上，只存在希望状态。二是必须具有利用职务之便为他人谋取利益的故意。为他人谋取利益的故意多表现为直接故意，但在特殊情况下也不排除间接故意形态的存在，如在利用他人职务便利的情况下，行为人放任第三人的“为他人谋取利益”的行为。在直接故意形式下，意识因素的内容的核心是有为行贿人谋取利益的故意，具体包括：（1）明知为他人谋取利益是本人取得财物的交换条件；（2）明知其为他人谋取利益是职务便利行为所致；（3）行为人有为他人谋取利益的真实意思。受贿罪主观方面的双重故意是有机联系的统一，舍其一则不能反映受贿罪交易性的本质。在家属参与的共同受贿犯罪中，各共犯也必须同时满足双重故意的要求，因而，国家工作人员家属仅具有索取或收受财物的故意，而缺乏利用国家工作人员职务之便为他人谋利益的共谋及意思联络的，当然不能构成共同受贿。

2、部分合作型共同受贿

部分合作型受贿是指近亲属主动收受或者索取财物，但向国家工作人员隐瞒其收受或索取财物的情况，而与其具有国家工作人员身份的近亲属，共同谋议利用国家工作人员职务行为为他人谋取利益的情形。

刑法理论和司法实务中，对国家工作人员的近亲属隐瞒收受贿赂的情况，而要求国家工作人员实施职务行为为他人谋取相关利益，因国家工作人员在实施职务行为为他人谋利益时，对其近亲属收受财物的情况并不明知，因而不具备受贿罪双重故意的要求，其行为自不应构成受贿罪，但对其近亲属应如何定性存在争议。

（1）近亲属的行为是否构成诈骗罪的理论分析

一种观点认为，近亲属的行为构成诈骗罪，其理由是；近亲属虚构了能利用国家工作人员的职权为请托人办事的事实；并隐瞒了并未将请托人送钱的事情、请托事项告知国家工作人员的真相，利用行贿人有求于人的心理从中非法占有了他人的钱财，符合诈骗罪的特征。 笔者认为，此种观点是错误的，行为人的行为不构成诈骗罪，诈骗罪是以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于认识错误并“自愿”处分财产，从而骗取数额较大的公私财物的行为。近亲属以具有国家工作人员的亲属存在职务上的便利能够为他人谋取利益为条件收受他人财物，而未以国家工作人员的职务行为为他人谋取利益，自应以诈骗罪追究刑事责任。但若以国家工作人员的职务行为为行求人谋取利益的，对行求人来说因不存在虚构事实或隐瞒真相的事实，因而，不能构成诈骗罪；对具有国家工作人员的近亲属来说，因不存在使其因认识错误而自愿处分财产的行为，尽管其利用国家工作人员的职务行为，为他人谋取了利益，并取得了相应的职务行为的对价，仍难以构成诈骗罪。

（2）近亲属的行为是否构成受贿罪的理论分析

在司法实践中，对近亲属的行为是否构成受贿罪存在两种截然不同的观点。一种观点认为，其近亲属不构成犯罪，原因在于，因国家工作人员在实施职务行为时并不存在受贿的故意，因而不构成犯罪，其近亲属的行为因国家工作人员的行为不构成犯罪而无法认定。 一种观点认为，其近亲属应单独构成受贿罪的间接正犯。由受贿罪客观方面复合行为特征所决定，近亲属在单独实施部分实行行为之后，又要求国家工作人员实施职务行为为他人谋取利益，近亲属所实施的行为应当属于刑法理论中的利用他人作为工具的行为，对利用者应直接认定为受贿罪的间接正犯。笔者认为，此两种观点是我国刑法学界肯定说与否定说的代表，对其合理性有充分论证之必要。肯定说认为，此种情况下，近亲属的行为成立受贿罪的间接正犯。并以强奸罪的构成为例，妇女单独不能构成强奸罪，但在妇女利用不具有刑事责任能力或未达到刑事责任年龄的工具，对被害妇女实施强奸的情形下，妇女可以成立强奸罪的间接正犯，同理，在受贿罪中，近亲属因不具有国家工作人员身份单独不能构成受贿罪，但近亲属利用不知情的国家工作人员实施职务行为为他人谋利的，同样应当构成受贿罪的间接正犯。因而，对近亲属应以受贿罪的间接正犯追究刑事责任。否定说的观点又有两种，一是自手犯的学说，即认为受贿罪是自手犯， 从构成要件内容的意义来看，在规定以一定的行为主体实施一定的行为，始作为犯罪而处罚时，一定的行为主体实施一定的行为，对于这种犯罪就是必要的，这种刑法规范的特点在于利用他人不可能发生对法益的侵害，因而，仅近亲属的行为不能构成受贿罪。二是法益侵害类型的学说，这种观点认为，一定身份作为犯罪的要件，系法律出于仅仅处罚有其身份者的行为的意思，在这样的场合，不能成为正犯者，应当说不能成为间接正犯。在一般场合，一定的身份作为犯罪的要件，是因为其身份成为法益侵害的事实上的要件。所以没有这种身份者利用有这种身份者时，由此发生法益侵害的事实，从而可以构成间接正犯。 有一定的身份者由于缺乏犯意或者能力，其行为不能发生法益侵害，在这种场合，利用人也不能构成间接正犯。例如，受贿罪可以认为是其适例。受贿罪是侵害公务员清廉的行为，如果公务员丧失责任能力或者缺乏利用其职务收受贿赂的犯意，公务员的清廉不会受到任何损害，所以对于这种犯罪不能认为构成间接正犯。 笔者认为，否定说的观点是正确的。对不具有国家工作人员身份的近亲属，收取财物而利用不知情的国家工作人员为他人谋取利益的，不能认定为受贿罪的间接正犯。

在部分合作型的犯罪中，正确认定行为的性质，还必须对国家工作人员为他人谋取利益行为的性质进行具体分析。对于国家工作人员实施合法职务行为为他人谋取利益的，其近亲属的行为属于刑法理论中利用适法行为的工具行为，近亲属与国家工作人员之间不能成立共同受贿犯罪，近亲属因不具有构成单独受贿罪所要求的身份，而不构成受贿罪，且不能构成间接正犯。对于国家工作人员实施非法职务行为为他人谋取利益的，其近亲属因与国家工作人员存在共同实施特定非法职务行为的共同故意，该非法职务行为构成犯罪的，近亲属与国家工作人员构成共同犯罪，且近亲属为教唆犯，直接实施特定犯罪行为的国家工作人员为实行犯。

三、利用型共同受贿的认定

1、国家工作人员利用其近亲属实施的共同受贿的认定

又可具体分为完全利用型和片面利用型的受贿形式，能否认定为共同受贿不能一概而论，而应当作具体的分析。

完全利用型的共同受贿犯罪是指国家工作人员与其近亲属共同谋议实施受贿犯罪，并按照分工由不具有国家工作人员身份的近亲属利用国家工作人员职务或地位上的影响，通过其他国家工作人员为他人谋取利益，并由近亲属收受或索取财物。在完全利用型的受贿犯罪实施中，其突出特征在于，犯罪人之间存在共同受贿的故意，且对实行行为作出了安排，但在实行行为的具体实行上完全由不具有构成身份者实施。此种类型的行为构成共同受贿，在刑法理论中并无争议，但对共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用存在不同的观点， 一是无身份者与身份者共同成立正犯（实行犯）的观点。二是无身份者作为正犯（实行犯），有身份者是教唆犯的观点。三是有身份者是教唆犯，无身份者是从犯的观点。四是有身份者构成间接正犯，无身份者是从犯的观点。第四种观点是我国刑法学界的通说。 对此笔者也是赞同的。

片面利用型的受贿犯罪是指国家工作人员利用其职务上的便利为他人谋取利益，而安排其近亲属收受或索取他人财物的情况。在片面利用型的受贿犯罪中，从客观方面考察，受贿罪复合实行的两个实行行为分别由不同主体实施，且构成受贿罪复合行为所要求的核心行为，即利用职务之便为他人谋取利益的行为，由身份犯本人直接实施；从主观方面考察，根据近亲属主观方面的不同又涉及三种具体的情形：

（1）国家工作人员未将实施受贿犯罪的故意与其近亲属通谋，在本人实施职务行为为他人谋利益后（或谋取利益前），安排其不知情的近亲属收受或索取贿赂，非国家工作人员的近亲属不知道国家工作人员是在利用他，不知道收受财物的性质的，则非国家工作人员不构成犯罪，国家工作人员应单独构成受贿罪，理论上并无争议，而对国家工作人员应属于实行犯还是间接正犯则存在争议。有学者认为，对此种情况应属于利用无故意的工具的犯罪而构成间接正犯的情形。 有学者认为，从受贿罪复合行为特征看，国家工作人员直接实施了为他人谋取利益的行为，而后又以间接实行的方式利用他人索取或收受财物的行为，对此应以实行犯予以直接认定。笔者认为，对于国家工作人员应以间接实行犯加以认定，其原因在于，既然受贿罪在客观方面是由复合行为方式构成的，则在其中的一个构成行为属于间接实行的情形下，应将整体行为认定为间接正犯，以反映其复合行为的不同实施方式。

（2）国家工作人员就本人职务行为为他人谋取利益而未与其近亲属通谋，近亲属知情后，主动索取或者收受财物，国家工作人员认可的，是否能构成共同受贿罪，存在不同的观点，一种观点认为，应构成共同受贿。其原因在于，国家工作人员虽在实施职务行为时，与其近亲属之间不存在受贿的共同故意，但在其近亲属实施索贿或收贿行为不加制止的行为，表明其存在故意的转化，即由单独受贿的故意转化为共同受贿的故意，同时，其近亲属在主观上明知其索贿或收贿行为是其国家工作人员的亲属职务行为的对价，而实施索贿或收贿的行为，表明其本人也存在受贿的故意，因而，应构成共同受贿。第二种观点认为，应构成共同受贿。但其原因不是因存在犯罪故意的转化而构成共同受贿，而是属于承继的共同犯罪的情形，所谓承继的共同正犯是指某一正犯在一定犯意的支配下，完成某一犯罪构成行为的一部分以后，又取得另一正犯的同意，共同继续把犯罪实行完毕，由此构成承继的共同正犯。 在共同受贿的情况下，近亲属在明知他人送财物是因为国家工作人员为他人谋取利益的情况下，收受他人财物应认定有共同受贿的故意， 因而，可以构成共同受贿。第三种观点认为，由于国家工作人员虽具备受贿罪所要求的双重故意，但在与近亲属之间因不存在的单独受贿罪所要求的双重故意，即缺乏共同受贿故意的联络（在故意的内容上缺乏利用职务行为为他人谋利益的意思联络），因而，不符合共同受贿的双重故意要求，不能构成共同受贿。笔者认为第二种观点是正确的。但仍可以进行进一步的论证和分析，对于近亲属主动索取或收受财物的案件，因收取财物和谋取利益时间不同，可分为两种情况：第一，近亲属明知国家工作人员实施职务行为为他人谋取利益后，以要求对方支付职务行为对价的故意，主动索取或收受财物，国家工作人员明知而希望或放任的，对于国家工作人员应当认定其双重受贿故意的成立，而对于近亲属，应当认定为对国家工作人员利用职务行为为他人谋取利益行为故意的承继，因而，可以认定为共同受贿犯罪的成立；第二，近亲属主动索取或收受财物后，将情况告知国家工作人员，国家工作人员以支付贿赂对价的故意，实施职务行为为他人谋取利益的，应当认定国家工作人员及其近亲属均具有共同受贿的双重故意，应当认定其行为构成共同受贿犯罪。

（3）国家工作人员就本人职务行为为他人谋取利益并向行贿人索取或约定了贿赂，而后才告知近亲属代为收受贿赂，近亲属继而实施了收受或索取他人财物行为的，在此种情况下，国家工作人员与其近亲属具有明确的收受财物的共同故意，但因缺乏利用职务上的便利为他人谋取利益的共同故意，所以，近亲属不完全具备共同受贿所要求的双重故意，不构成共同受贿，应由国家工作人员单独构成受贿罪。 近亲属在确知其收受之财物系其作为国家工作人员亲属职务行为的对价，而仍与国家工作人员共同收受该财物的情况下，能否成立承继的共同受贿犯罪，是一个值得思考的问题。笔者认为，在这种情况下，近亲属的行为不能构成承继的共同受贿犯罪，其原因在于，从主观上看，近亲属缺乏与国家工作人员共同受贿所要求的双重故意，且未对共同受贿进行过谋议；从客观上看，近亲属实施收受财物的行为是受到国家工作人员的要求，而其中一个重要的原因在于，近亲属不同于其他的非国家工作人员，其与国家工作人员的关系非常紧密，他们相互间的帮助是非常容易产生的，只要不是积极参加受贿活动，相互勾结的情节非常严重，就没有必要在惩处国家工作人员时连同其近亲属一并处罚，否则会不适当的扩大刑事责任的范围，造成打击面过大。

2、近亲属利用国家工作人员实施受贿行为性质的认定

根据刑法理论，非构成身份的主体单独不能构成受贿犯罪，对于司法实践中的以非国家工作人员的近亲属为中心的受贿行为，应当根据具体情况加以认定。在利用型的共同受贿中因涉及不同情况，因而，在具体认定中，应区别情况作出不同的处理。

（1）非国家工作人员利用其配偶的职务或身份，收受或索取财物行为性质的认定

行贿人出于谋取利益的需要而向国家工作人员的近亲属行送财物，或者某些非国家工作人员利用其近亲属具有国家工作人员的身份或职权的条件，向他人索取财物的，非国家工作人员利用配偶的职务、身份单纯收受或索取他人财物的，一般不宜以犯罪处理。而非国家工作人员利用他人有求于其国家工作人员配偶的职务行为而收受或索取财物行为时，则应区别对待。对于以答应让其国家工作人员的配偶为他人谋利为由，收受他人财物，而实际上并未要求其配偶为他人谋利益的应认定为诈骗罪。国家工作人员的配偶收受他人财物后，并利用其配偶职位或地位的影响，通过其他国家工作人员职务上的便利，为行贿人谋取利益的，因国家工作人员不知情的，不应以犯罪处理。

（2）近亲属斡旋受贿行为性质的认定

近亲属利用其特殊身份，通过其他国家工作人员（非作为其近亲属的国家工作人员）职务上的便利为他人谋取利益，而收受他人财物的，对该行为如何定性，存在一定争议。实际上在研究中，对此种情况还可进一步区分为：一是近亲属利用其特殊的身份和地位，收受他人财物，并利用其具有国家工作人员的近亲属职权或地位所形成的影响，通过具有国家工作人员身份的第三人职务行为为他人谋取不正当利益，其近亲属有意识利用职权和地位以影响同其职务活动有密切关联的其他从事公务人员为行贿人谋利，第三人均明知的；二是近亲属实施上述行为，作为国家工作人员的近亲属和第三人均不明知的；三是近亲属实施上述行为，作为国家工作人员的近亲属明知，而被利用的第三人不明知的；四是近亲属实施上述行为，作为国家工作人员的近亲属不明知，而被利用的第三人明知的。对于第一种情形，应当认定近亲属与国家工作人员构成共同受贿。第二种情形，国家工作人员的行为不构成犯罪，近亲属的行为亦不构成犯罪。第三种情形，近亲属与国家工作人员构成共同受贿。对于第四种情形，则存在不同的观点，一种观点认为，作为国家工作人员的近亲属不应构成受贿罪，但近亲属应认定为受贿罪的间接正犯。原因在于，近亲属利用他人职务上的行为为他人谋取不正当利益，而本人收受财物的，不应当再区分其本人与所利用者的关系，无论是直接利用作为其近亲属的国家工作人员本人的职务行为，还是间接利用作为其近亲属的国家工作人员职权或地位所形成的对第三人的影响，而由作为第三人的国家工作人员实施职务行为为他人谋利益的行为，在被利用者不明知或没有共同受贿故意的情况下，其本质并无区别，均应属于利用他人作为工具的行为，都应当以间接正犯处理。对此，笔者认为，在近亲属参与实施的斡旋受贿中，有三个方面是可以明确的：一是被利用的第三人没有与近亲属共同收受财物的，因缺乏财产的共有性，因而，不可能构成共同受贿；二是国家工作人员对其近亲属所实施的利用其本人职权或地位形成的影响，通过其他国家工作人员的职务行为为他人谋取利益的，其本人不知情的，不构成共同受贿；三是国家工作人员对其近亲属所实施的利用本人职权或地位形成的影响，本人虽知情但未实施任何行为的亦不宜认定为共同受贿。

（作者简介:魏昌东，南京审计学院法律系讲师，中国人民大学法学院刑法学博士研究生。）

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