浙高法刑二〔2006〕1号

 

杭州市、宁波市、温州市、丽水市中级人民法院刑一庭、刑二庭、绍兴市、嘉兴市、湖州市、舟山市中级人民法院刑庭、衢州中级人民法院刑一庭，金华市、台州市中级人民法院刑二庭，各基层人民法院刑庭：　　

 

现将《全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要(二)》印发给你们，供审理案件时参考，但应避免机械套用。如与法律或司法解释冲突，应以法律或司法解释为准，遇有问题时请及时报告省法院刑二庭。　　

 

浙江省高级人民法院刑事审判第二庭

二OO六年六月二十九日

 

全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要(二)

 

为了进一步加强全省法院经济犯罪案件审判工作，省高级法院刑二庭于2006年6月7日至8日在新昌召开了全省法院经济犯罪疑难问题研讨会。部分中级法院、基层法院的刑庭庭长、审判长参加了研讨会。研讨会就近几年来各地法院在审判经济犯罪案件工作中遇到的疑难问题展开了充分讨论，并就其中一些普遍性的问题形成共识，现纪要如下。　　  

 

一、自首中“司法机关尚未掌握”的认定

 

犯罪嫌疑人先行实施的犯罪行为虽然已经被当地的司法机关掌握，但对现行犯罪进行侦查的司法机关，通常情况下难以了解到或发现该先行发生的犯罪事实的，可以视为“司法机关尚未掌握”。　　  

 

二、单位犯罪中自首的认定

 

自首的成立条件同样适用于单位犯罪，即犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，才能认定为自首。单位犯罪中的自首，一般根据下列原则分别认定：

 

(1)单位犯罪中直接负责的主管人员自动投案、如实供述单位犯罪事实的，应当认定单位自首，并依法对单位和直接负责的主管人员，其他直接责任人员予以从宽处罚。如果有的人员拒不到案或归案后没有如实供述自己罪行的，对该人员不予认定自首。

 

(2)单位犯罪中的其他直接责任人员先行投案并如实供述罪行，直接负责的主管人员归案后亦能如实供述犯罪事实的，可以认定单位自首；如果直接负责的主管人员拒不到案或归案后没有如实供述犯罪事实的，则只能对自动投案的直接责任人员认定自首。　　  

 

三、数量或数额未达到追诉标准但非法获利数额巨大的发票犯罪的处理　  

 

虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、折抵税款的其他发票，伪造或者出售伪造的增值税专用发票，非法出售增值税专用发票，发票份数或者票面数额未达到追诉标准，但非法获利数额巨大的，可以根据刑法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定定罪处罚。　

 

四、入户盗窃构不成盗窃罪时能否以非法侵入住宅罪追究行为人的刑事责任  

 

入户盗窃未窃得财物或窃得财物数额未达较大标准，不构成盗窃罪时，对行为人非法侵入他人住宅的行为一般不作为犯罪处理。但是，如果有严重影响他人正常生活等严重情节的，可以非法侵入住宅罪追究行为人的刑事责任。如行为人的行为构成故意毁坏财物罪的，则定故意毁坏财物罪。　　　　  

 

五、以购物为名骗得商品后再逃离的行为定性

 

以购物看样为名从商店营业员处得到商品后，不顾营业员喝止、追赶，公然携带商品逃离营业员的控制范围，应以抢夺论处。　  

 

六、取得他人信用卡资料通过网上银行转帐方式占有他人存款行为的定性  

 

行为人通过欺骗或其他方式取得他人信用卡卡号和密码等信息资料，再利用该卡号和密码通过网上银行转帐的方式占有他人帐户内数额较大的存款，其本质系秘密窃取他人财物，可以盗窃罪定罪处罚。　　

 

七、入户盗窃次数的认定

 

行为人连续对同一幢楼的几家住户实施盗窃，虽然出于同一或概括的犯罪故意且在时间上有连续性，但由于户的相对隔离性，根据社会一般观念，不宜认定为在同一地点作案，应以户为单位认定盗窃次数。　　　　

八、骗得他人汽车后又以诈骗方式变现的数额的计算　 行为人采用诈骗方式非法占有他人汽车后，又以伪造行驶证等证件典当、出卖等方式变现的，其数额不累计计算。　  

 

九、将代为保管的他人财物私自出卖行为的定性

 

行为人代为保管他人财物，后将财物私自出卖，可推定其拒不退还，可以侵占罪追究行为人的刑事责任。但是，行为人出卖财物的行为构成其他犯罪的，应以较重的犯罪追究其刑事责任，不应数罪并罚。　　　  

十、未完成形态抢劫次数的认定

 

犯罪未遂虽属于末完成形态，但已直接侵害犯罪客体，在认定多次抢劫时，应计入抢劫次数，但可视案情对行为人予以从轻或减轻处罚。对实践中存在的行为人选定目标进行多次踩点后实施犯罪的，应只认定为一次犯罪。

 

十一、转化型抢劫中不同年龄段行为人的定罪

 

《最高人民法院关于审理未成年人犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款规定，巳满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。已满十六周岁的人与已满十四周岁不满十六周岁的人共同实施这种行为的，对己满十六周岁的人的行为以转化型抢劫定罪处罚。　　

 

十二、提出的敲诈勒索数额没有全部获取时的犯罪数额的认定

 

行为人敲诈他人并提出明确的敲诈数额，但因意志外原因而只取得部分钱财，未取得全部钱财时，犯罪数额应全额认定，未取得的部分可作为量刑情节予以考虑。行为人在敲诈勒索的实行过程中，逐渐明确敲诈数额的，以最后确定的数额作为犯罪数额。　　  

 

十三、国有企业改制中隐瞒国有资产行为的定性

 

国有企业改制中隐瞒国有资产的行为可构成贪污罪、私分国有资产罪或国有公司、企业人员滥用职权罪，应结合案情分析认定。行为人实施的行为符合想象竞合犯特征的，即行为人基于数个不同的具体罪过，实施了一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的情形，无需数罪并罚，而应按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处，构成贪污罪的，贪污数额应根据隐瞒转移国有资产数额和行为人在改制后的企业中所占股份比例计算确定，对未计入贪污的部分作为国有财产损失在量刑时予以考虑。　

 

十四、受贿并实施渎职犯罪行为的处理

 

行为人因受贿实施徇私舞弊不移交刑事案件等渎职犯罪行为，同时符合两个犯罪构成的，除有特别规定的以外，应数罪并罚。　　  

 

十五、受贿罪中贿赂范围的界定

 

受贿罪中的财物，一般指金钱和物品，但可以包括财产性利益，即可用金钱数字计量的物质利益，如设定债权、免除债务、提供免费旅游、免费装修等。　　

 

十六、国有公哥、企业或者其他国有单位的人员构成受贿罪是否均须为他人谋利

 

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业或者其他单位中从事公务的人员构成受贿罪，须符合为他人谋取利益的要件。为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件。　　　　  

 

十七、归还挪用款项后再予挪用的犯罪数额计算

 

行为人多次挪用，每次挪用数额均较大，时间均超过三个月，每次归还后再予挪用，不属于以后次挪用款项归还前次挪用款项的，挪用的数额应累加计算。