对商业受贿犯罪［1］的既遂标准问题，一直存在一些争议。可能涉及的问题大致包括：第一，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（2008 年11 月20 日）第8 条规定，收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的， 如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。对前述规定中的“认定为受贿数额”，在实践中有两种理解：一是将银行卡内的存款数额认定为犯罪既遂的数额。换言之，无论行为人是否使用该银行卡，只要其收受银行卡，就成立受贿犯罪的既遂，犯罪数额就是卡内金额。二是将银行卡内的存款数额认定为犯罪数额，但是，在行为人并未使用银行卡时，应当引用犯罪未遂的规定处理。也就是说，只有在行为人收受银行卡，并且实际使用该银行卡时，才成立犯罪既遂。以上争论，提出了认定商业受贿型犯罪的既遂判断问题。第二，在实践中，商业受贿犯罪的行为人收受假烟、假酒、拼装摩托车等伪劣产品，以及假币等违禁品的情况并不鲜见，如何认定类似商业受贿犯罪的既遂、未遂问题，也有必要进行研究。第三，商业贿赂的受贿人向他人提出勒索的要求后，对方告发或者因为诸种原因在实际取得贿赂物前案发的，是受贿犯罪既遂还是未遂？ 第四，在商业受贿犯罪中，存在行贿人A 约定在取得不正当利益后向受贿人B 交付财物， 但得利后反悔，并未履行约定向A 提供贿赂的，如何处理？ 如此等等，都充分说明商业受贿罪的既遂标准问题，颇值得研究。

 

一、判断犯罪既遂的标准之争

 

犯罪既遂，是指着手实施犯罪并得逞。犯罪是否得逞，是犯罪未遂区别于犯罪既遂的根本特征。

 

（一）关于犯罪得逞的观点分歧

 

对于何为犯罪得逞，我国刑法理论存在以下三种不同的观点：一是犯罪目的说。犯罪目的说以行为人预期的犯罪目的是否实现作为犯罪是否得逞以及区分犯罪未遂与犯罪既遂的标准。这种观点认为，行为人没有实现其主观上预期的犯罪目的的，即为犯罪未遂；如果实现犯罪目的，则为犯罪既遂。犯罪是否得逞，应当是一种客观判断。但是， 目的说将未得逞理解为行为人预期的犯罪目的未实现，意味着犯罪未遂与既遂的区分取决于行为人的自我认识，使犯罪未遂的认定标准缺乏任何确定性，而且也与不少犯罪并不需要到达某种犯罪目的即可视为犯罪完成的刑法规定相违背。同时，理论上对很多犯罪的认定，都并不以行为人的犯罪目的是否得到满足为准。例如，强奸罪的行为人以满足性欲为目的。而满足性欲的目的是否实现，对一个生理正常的男性来说，以射精为标志。如果按照认定犯罪是否得逞的目的说， 强奸罪的既遂就是满足性欲。但通说毫无例外地认为，强奸行为插入就是既遂，并没有认同目的说的主张。二是构成要件说。构成要件说主张以犯罪构成要件齐备与否作为区分犯罪未遂与犯罪既遂的标准。这种观点认为，行为人的行为没有具备犯罪构成的全部要件的，为犯罪未遂；已经具备犯罪构成的全部要件的，为犯罪既遂。但是，这种观点难以解决实际问题，缺乏可操作性。三是犯罪结果说。犯罪结果说主张以犯罪结果发生与否来区分犯罪未遂与犯罪既遂。这种观点认为，行为人的行为没有导致法定犯罪结果发生的，为犯罪未遂；导致法定犯罪结果发生的，为犯罪既遂。例如，甲翻越院墙进入乙家盗窃，发现乙有一个带密码的大皮箱，但无法打开。于是，甲将皮箱搬离乙的卧室，藏在乙家院墙内的角落处，用树枝将其掩盖起来，想等明天晚上带上利刃再来割开皮箱。次日上午，乙回家后发现皮箱被盗，四处寻找，在院墙的角落处将其找到。按照结果说，甲将乙的财物放置于特殊地点加以隐藏，等于已经取得了他人的财物，已经导致了控制他人财物的结果出现，自然应当成立犯罪既遂。

 

（二）结果说与犯罪既遂

 

我认为，对于犯罪是否得逞的判断，采取犯罪结果说是比较合理的。一是采用犯罪结果说，完全可以满足司法实务中认定犯罪既遂和未遂的需要。例如，故意杀人罪以死亡结果是否发生作为既遂标准；盗窃罪、抢劫罪、侵夺罪、侵占罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、贪污罪都以取得、控制他人财物的结果是否发生作为既遂标准。二是如果要贯彻法益侵害说，就应当将结果发生作为既遂标准，以有效保护法益。三是坚持结果说，可以合理解释某些貌似发生“结果”，但该结果不是犯罪的结果，且与实行行为之间缺乏因果关系，从而成立犯罪未遂的案件。例如，行为人实施诈骗行为，被害人不为所骗，但基于怜悯给付财物的；或者行为人利用非常落后的工具难以打开被害人的保险箱进行盗窃，但被害人在发现行为人之后，因为同情而主动提供财物的，行为人表面上取得了财物，但被害人主动提供财物的结果不是犯罪结果， 被害人提供财物和行为人的实行行为之间没有关系， 是被害人在没有意思瑕疵的情况下的自动提供，不是因为诈骗、盗窃行为引起犯罪结果。所以，在类似案件中，存在实行行为，但并不存在由此引起的结果，所以，只能成立犯罪未遂。因此，犯罪未得逞，仍然是因为结果没有发生。

 

以上分析表明，根据犯罪结果是否发生，来认定商业贿赂犯罪是否达到既遂状态，应该是具有可行性的。

 

二、商业受贿犯罪的保护法益与既遂标准

 

商业受贿罪既遂的成立标准是： 实际占有行贿人给付的财物，或者实际领受财产性利益时，即成立犯罪既遂，这是“取得说”的立场。这种标准，实际上和盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪的既遂标准完全相同。

 

由此可能引发的问题是：犯罪是行为人有害于社会的行为，盗窃罪本质上是夺取他人占有的犯罪，所以，认定盗窃罪既遂时应主要考虑行为人是否实际取得对财物的控制权，即排除他人的占有而将财物处于自己的事实支配之下就是盗窃既遂。就此而言，取得说是合理的。将窃取并已实际控制的他人财物毁弃的；握持目的物逃走时被原占有者或者警察发现、追踪而在极短时间内将窃取财物归还的， 都现实地存在对他人财物的取得问题，应成立盗窃既遂。但是，受贿犯罪是权力和金钱交易，带有渎职性质犯罪，不是侵犯财产罪，将这类犯罪的既遂标准和盗窃罪等而视之，可能会存在一些问题。如何看待这种批评，还是一个需要研究的问题。

 

（一）法益被侵害有时并不意味着犯罪既遂

 

受贿型犯罪侵害的法益何在，历来有以下学说：一是特定主体（国家工作人员、公司、企业或者其他单位的工作人员）广义上的“职务行为的不可收买性”说，［2］因为特定主体一旦收受作为对价的利益，其职务行为的公正性就会受到怀疑，至于其职务行为本身是否正当在所不问。二是职务行为的公正性说， 即收受贿赂以后必须不正行使职权的，才构成本罪。三是信赖保护说，认为受贿型犯罪侵害了公务、职务行为的公正性和社会对这种公正性的信赖感。［3］特定主题的职务行为，对于国家立法、司法、行政作用的正确发挥、公正运用不可欠缺，对于市场经济的规范发展至关重要，特定主体为他人谋取了利益，其他人没有得到这种利益，但是仍然要承受职务行为不正行使的后果，所以，商业受贿罪的保护法益首要的是职务行为的公正性。同时，即使职务行为是公正行使的，与职务相关联的特定主体如果收受贿赂，国民对公务、职务行为的信赖感也会丧失，公务、职务行为的正确行使就受到损害或者会产生这种危险。为确保职务、公务的公正性、不可收买性，就要将本罪的保护法益解释为社会对职务行为的公正性及信赖感（信赖保护说）。［4］我认为，信赖保护说是合理的。因为“公职人员执行公务，本应就事论事，公正无私，而能获得社会大众的信赖，但因其贿赂行为的存在，而使这种信赖为之消失，并进而导致国家威信的损伤。这种信赖或威信不必等到公职人员已实际收受不当利益，而是在公职人员对外表示其有收受不当利益的意图，足以使他人感到公务行为的可收买性时，即已受到损伤”［5］。

 

但是，无论在商业受贿犯罪的保护法益问题上，坚持何种学说，都不应当得出法益受侵害，犯罪就达到既遂的结论。我的理由在于：一方面，在很多时候，法益遭受现实的侵害，犯罪就是既遂。但是，不排除法益受侵害，行为仍然属于未遂的情况。这主要是因为被害人的法益是否受损，是从第三人的角度，进行客观的事实判断；而犯罪是否既遂，是从行为人的角度分析问题，考虑其行为是否造成法定结果。法益受损和法定结果发生之间，并不是一一对应的关系所致。例如，故意杀人罪的保护法益是生命权，甲对乙开枪，击中乙的大腿部位，乙流血不止，但并未死亡。很难说甲的法益没有受到侵害或者威胁，但是，乙仍然不能成立既遂。又如，A 进入B 的家里，试图盗窃（而非毁坏）B 价值连城的古董，但在搬动该古董时，因为疏忽，致使古董被摔成碎片，A 赶紧逃离现场。我们不能说A 的行为没有造成法益侵害，但也不能说A 构成盗窃罪既遂。由于我国刑法并不处罚过失毁坏财物罪，A 的行为只能成立盗窃罪未遂。商业受贿罪也存在同样的问题，行为人收受贿赂，公务、职务行为的公正性和社会对这种公正性的信赖感这种保护法益会受到损害，但是，如果行为人试图通过受贿行为取得贿赂物的结果并未发生的， 也只能成立犯罪未遂。另一方面，法益遭受侵害或者威胁，在有的情况下是犯罪成立标准，而非犯罪既遂标准。危险犯是与实害犯相对称的一个概念。危险犯的危险只是一种造成危害结果的可能性，无论这种危险是抽象危险还是具体危险，它都不能等同于狭义的危害结果本身，因此危险犯不是结果犯。危险犯的成立标准和既遂标准是不同的概念， 犯罪成立在前，犯罪既遂在后。预备犯在符合预备条件的情况下也是犯罪， 但符合预备犯成立条件显然不符合犯罪既遂条件。犯罪未遂、中止也都成立犯罪，但绝不意味着犯罪成立就是犯罪既遂。行为实施完毕，并且产生危险的，可以成立危险犯。危险的出现只是犯罪成立条件而不是既遂的条件，因此，不能认为产生危险就是危险犯的既遂。既遂是犯罪成立之后才考虑的问题， 如果认为危险出现就是犯罪既遂， 就会出现尚未出现具体危险也成立危险犯的结论，这和危险犯的本质相冲突。事实上，危险犯本身就是未遂犯，与其相联系的实害犯属于既遂犯。［6］商业贿赂的受贿人向他人提出勒索的要求后，对方告发的，或者因为诸种原因在实际取得贿赂物前案发的，公务、职务行为的公正性和社会对这种公正性的信赖感虽未遭受现实侵害，但受到了威胁，法益受损的事实存在，但由于行为人并未由此取得贿赂物，只能成立受贿犯罪的未遂。

 

二、受贿犯罪的行为对象对既遂的限制

 

商业受贿犯罪的行为对象是贿赂。贿赂是指与（广义的） 职务权限相关联的作为对价关系存在的财产或者财产性利益。受贿犯罪是权钱交易的产物，所以贿赂是以一定的职务权限的存在为前提的，是特定主体（国家工作人员、公司、企业或者其他单位的工作人员）的行为与利益间的对价关系的体现。在理论上，对受贿罪中的贿赂如何理解，历来有争议，主要有三种观点：一是将其限定为财物。二是包括财物以及其他可计量、估算的物质性利益。三是包括财物、物质性利益以及非财产性的不正当利益。第一种观点有法律依据，第二种观点符合实际，第三种观点在理论上有相当的道理。因为贿赂犯罪的本质是使职务行为的公正性和公众信赖受到损害，那么，非法收受能够达到这种效果的任何东西（包括性贿赂）的国家公职人员，都应当可以成立受贿犯罪。无论如何，对于贿赂都应作广义理解，除了财物以外，还包括不正当利益。这种不正当利益只包括财产性利益（例如出钱供他人旅游、免除债务、赠送他人未上市股票等），而不包括非财产性利益。换言之，财产，以及有形的、能够满足人的需要或欲望的财产上的利益才是这里的贿赂。

 

受贿犯罪的行为对象是广义上的财物（包括财产上的利益），对于犯罪的既遂存在制约作用。行为人试图索取、收受财物，但并未实际“收得”（控制、取得）该财物的，只能成立犯罪未遂。行为对象制约犯罪既遂标准，这和侵犯财产罪中的夺取型、交付型犯罪的既遂标准受制于行为对象的原理完全相同。贪污罪的行为对象是公共财物，实施贪污行为，但并未实际取得该公共财物的，也只能成立犯罪未遂。

 

三、商业受贿犯罪既遂的具体判断

 

按照行为人是否实质地、有效地取得、控制贿赂物，来判断商业受贿既遂与未遂的标准，许多问题就能够迎刃而解。但是，对于很多犯罪而言，行为是否已经达到既遂状态，在提出一般的犯罪既遂标准之后，还需要进行具体判断。例如，对具体案件中盗窃的既遂与否，应当结合财物的性质、形状、他人占有财物的状态、窃取行为的样态与社会生活的一般见解作个别考察：一是对容量大的财物，搬出较为困难的，一般以搬出时为既遂。他人对财物支配力较强的，例如进入他人住居、商店内盗窃体积较大的财物，将其搬出屋外为既遂；在警戒严密的工厂内，将不容易搬动的财物从仓库中拿出，并藏在院墙边准备伺机搬出院墙的，是盗窃的未遂；他人支配力较弱的，准备搬出时即为既遂，例如用车辆将他人财物加以装运，装妥就是既遂。二是对形状较小、容易搬动的财物而言，接触该财物并控制的就是既遂，即使行为人、被窃财物还处在被害人能够一般地加以支配的空间内也不影响既遂成立。例如在商店里将体积较小的货物藏于怀中的行为；将他人家中原置于明处的首饰，以他日取得的意思藏于墙缝时，财物虽仍在被害人家中，但其对此难以发现，占有已被完全排除，自该财物被藏匿之时起， 对财物的实际支配权已被行为人享有。对商业受贿犯罪既遂的判断，自然也不例外。

 

（一）应当以犯罪既遂处理的情况

 

根据前述商业受贿犯罪的既遂标准， 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第8 条所规定的内容，实际上是对犯罪既遂的规定，即收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费， 卡内的存款数额一般应全额认定为受贿“既遂”的数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任， 透支数额也应当认定为受贿“既遂”的数额。

 

与此类似的问题是，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（2007 年7 月8 日）第8 条第1 款规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益， 收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。在这里，也应当将该房屋、汽车等物品的数额，作为既遂数额。问题的关键在于：能否结合案件证据，判断行为人实质上控制、取得了房屋、汽车等物品。如果能够确定受贿人有索取、收受行为，又实际控制、取得了该房屋、汽车等财物，无论该财物登记在谁的名下，都可以认定为行为人取得了贿赂物，应当认定其成立犯罪既遂。

 

（二）只能以商业受贿犯罪未遂处理的情况

 

一是在商业受贿犯罪中，行贿人A 约定在取得不正当利益后向受贿人B 交付财物，但在取得不法利益后临反悔， 并未履约的， 虽然B 已经为A 谋取了利益，公务、职务行为的公正性和社会对这种公正性的信赖感都受到了侵害，但是，B 并未实际取得贿赂物，只能成立受贿罪未遂。二是接受者所收受的财物必须是他人基于行贿的意思而交付，才能成立商业受贿犯罪中的“收受”。提供财物者的行为仅仅是为了配合司法机关查处腐败案件的，其属于设置圈套，由于提供财物者没有真正的行贿意思，不存在行贿人，所以，即使特定主体已经接受该财物，也不构成受贿犯罪。但是，国家工作人员向他人索取财物， 被提出要求的人不堪忍受进行检举揭发，并在司法机关的安排下交付财物的，接受者成立（索取型）受贿罪，但由于其接受的财物不是他人基于行贿意思提供，所以应当对受贿人按照犯罪未遂处理。三是国家工作人员一方提出要求，对方没有做出相应反应的；受贿人、行贿人就贿赂的提供与接受事宜达成一致意见，但后来又解除约束的，都只成立本罪未遂。

 

（三）收受伪劣产品的既、未遂问题

 

在实践中，商业受贿犯罪的行为人收受假烟、假酒、拼装摩托车等伪劣产品的，［7］ 其构成受贿犯罪的既遂还是未遂？ 按照前述标准，似乎是行为人并未取得其所希望的贿赂物，只能成立犯罪未遂。但是，需要关注的问题是：受贿犯罪的行为对象是财物，这里的财物必须是具有物理管理可能性同时又有财产价值的物体，或者是可以衡量、折算的财产上利益。无任何价值或者价值过于轻微的财物，不是受贿犯罪中的财物。而对于如何判断财产的价值，在理论上有较大的争议。客观价值说认为，财产价值仅指经济价值，即具有能够用客观的价值尺度衡量的经济效用的财物，才是财产犯罪的对象。［8］主观价值说认为， 具有财产价值的财物不一定要求其有客观的、经济上的交换价值，只有主观的、情感的价值之物，一般的社会观念认为对这些财物的占有也有必要用刑法加以保护的，也是刑法中的财物。盗窃某些纪念品、礼品， 盗窃文物赝品或者他人已到强制报废期限的汽车、抢劫金融机构回收准备销毁的纸币， 都可能构成财产罪。［9］应当承认，主观价值说的合理成分更多一些。［10］有此以来，收受假烟、假酒、拼装摩托车等伪劣产品的，该财物是具有主观价值的财物，仍然属于受贿犯罪的行为对象，行为人属于从受贿行为当中“取得”了财物，可以成立受贿犯罪既遂。至于在量刑时，可以考虑该财物属于伪劣产品的实际情况，酌情从轻处罚。

 

（四）表面上有取得贿赂物的行为，但不成立犯罪，自然不可能被评价为既遂的情况

 

在某些具体案件中，单纯从外表上看，行为人已经实际“取得”了财物，但是由于在案证据否定了行为人的受贿犯罪故意，犯罪不成立，自然就不存在犯罪既遂的问题。例如，国家工作人员实际收受、取得请托人财物后，及时退还或者上交的，不认为有受贿故意，不是受贿。另外，国家工作人员似乎“取得”了请托人的房屋、汽车等物品，但如果结合有无借用的合理事由、是否实际使用、借用时间的长短、有无归还的条件、有无归还的意思表示及行为等因素，“借用”关系能够被肯定的，受贿犯罪不成立，自然也不涉及犯罪既遂问题。

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注释：

［1］这里的商业受贿犯罪，是一个广义的概念，不是特指某一个罪名，包括《刑法》第163 条的非国家工作人员受贿罪，《刑法》第385 条、第388 条的受贿罪。本文所讨论的问题，对于非商业交往的受贿型犯罪仍然适用。

［2］参见［日］平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977 年版，第294 页。

［3］参见［日］山中敬一：《刑法各论Ⅱ 》， 成文堂2004 年版，第803 页。

［4］用这种学说来解释斡旋受贿行为尤其显得合理，斡旋受贿者没有现实的职权，职务行为的不可收买性没有受到侵害，但是收受贿赂的行为破坏了公众的一般信赖感。

［5］林山田：《刑法各罪论》（下册），修订5 版，作者发行，2006 年版，第71 页。

［6］参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002 年版，第227 页。

［7］收受假币等违禁品的，也是同样的问题。

［8］参见赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998 年版，第159 页。

［9］参见［日］团藤重光：《刑法纲要各论》，第3 版，创文社1990 年版，第551 页。

［10］周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008 年版，第97 页。

 

作者单位：清华大学法学院

文章来源：《中国检察官》2009年第2期总第80期