一、引言

 

按照传统的刑事诉讼理论，嫌疑人、被告人尽管为辩护权的享有者，但却不是所有辩护权利的行使者。一些学者甚至认为，律师无论是通过接受委托还被指定担任辩护人，都同时享有“固有的权利”与“传来的权利”。所谓“固有的权利”，是指辩护律师基于其辩护人的身份所独立享有的诉讼权利，这种权利的行使不受被告人意志的约束和左右。而所谓“传来的权利”，则是指律师可以代为行使的诉讼权利，这些权利本来就可以为被告人所直接行使，但辩护律师在被告人授权的前提下，可以被告人的名义代其行使权利。其中，“阅卷权”、“会见权”、“调查权”等就属于典型的“固有权利”，而“申请权”、“异议权”、“上诉权”等则属于“传来权利”。[1]

 

2012年通过的中国刑事诉讼法，在对辩护律师的阅卷权、会见权做出新的程序保障的同时，还首次授予辩护律师向在押嫌疑人、被告人“核实有关证据”的权利。[2]按照通常的理解，辩护律师在会见在押嫌疑人、被告人时，向他核实的“有关证据”，既可以包括律师自行调查得来的证据材料，也可以包括律师通过阅卷所掌握的控方证据。其中，后一种证据由于是律师通过查阅、摘抄、复制所得的控方案卷材料，律师在会见时一旦向嫌疑人、被告人出示这些证据，就意味着嫌疑人、被告人获得了查阅控方证据材料的机会。对于嫌疑人、被告人通过律师的核实证据活动所获得的查阅控方证据的权利，我们可以称之为“被告人的阅卷权”。

 

被告人的阅卷权与辩护律师的阅卷权是不可同日而语的。因为被告人无法摘抄、复制公诉方的案卷材料，而最多只能查阅这些材料；被告人查阅的材料范围也主要局限在辩护律师所能复制且带入看守所的部分，而对律师没有复制或没有携带进来的部分，被告人则无从查阅。尽管如此，2012年刑事诉讼法通过加强对辩护律师阅卷权和会见权的程序保障，仍然间接地确立了在押嫌疑人、被告人查阅、获悉控方证据材料的机会。这显然属于该法在加强辩护权保障方面取得的制度突破。[3]而从诉讼理论上看，这一立法进展也打破了一项惯例，使得原来那种将阅卷权视为律师“固有权利”的理念受到挑战，阅卷权有可能逐渐变成一种可以为嫌疑人、被告人亲自行使的诉讼权利。

 

然而，迄今为止，围绕着辩护律师向嫌疑人、被告人“核实有关证据”的程序规则，法学界尚未展开深入的讨论，但立法界、司法界和律师界确有截然不同的理解。按照有关立法界人士的看法，这一规则的目的是“为了更好地准备辩护”和“进行质证”，辩护律师需要对其掌握的控方证据材料向嫌疑人、被告人进行核实，“以确定证据材料的可靠性”。[4]但是，立法界人士并没有说明律师可以向被告人核实哪些证据，以及通过什么方式来核实证据。

 

而在一些司法界人士看来，律师向嫌疑人、被告人核实有关证据，最多只是将那些有可能发生争议的证据告知嫌疑人、被告人，以征求后者的意见，至于告知的方式，既可以通过律师口头说明、宣读的方式，也可以交由嫌疑人、被告人亲自阅读。但无论如何，嫌疑人、被告人所获悉的仅仅是那些有可能存在争议的证据材料，而不能是律师从检察机关、法院所复制的全部案卷材料。正因为如此，刑事诉讼法并没有赋予在押嫌疑人、被告人“阅卷权”，而只是允许辩护律师向嫌疑人、被告人核实部分证据，这一程序的主动权仍然掌握在辩护律师手中，属于辩护律师的“诉讼权利”。

 

对于司法界的观点，一些辩护律师明确地提出了异议。在律师们看来，刑事诉讼法既然允许辩护律师向嫌疑人、被告人核实证据，就必然意味着律师可以携带全部案卷材料进入看守所。因为该法所规定的“有关证据”，只能由辩护律师作出判断，并确定其范围。否则，看守所和办案单位难道还要对辩护律师所携带的案卷范围进行审查吗？这显然是没有法律依据的。另一方面，既然辩护律师与在押嫌疑人、被告人会谈的过程是秘密的，办案人员既无权在场，也无权监听，那么，律师究竟是通过口头告知的方式还是让嫌疑人、被告人查阅的方式来“核实有关证据”，这必然是由律师自行掌控的事项，无论是看守所还是办案人员也都无法干预。更进一步地说，假如允许辩护律师将部分证据材料出示给嫌疑人、被告人，那么，律师将全部证据材料给予后者查阅，也是必然的结果。因为无论是看守所还是办案人员，同样无法审查律师出示给嫌疑人、被告人的证据材料范围。

 

按照律师们的看法，刑事诉讼法既然允许辩护律师向嫌疑人、被告人核实证据，那么，嫌疑人、被告人假如主动要求律师出示证据，以便核查这些证据的真伪虚实，律师对这种要求难道要加以拒绝吗？从辩护实践的角度来看，通过会见来核实有关证据的真伪，这既可能是辩护律师的意思，也有可能是嫌疑人、被告人主动提出的要求。要保证律师核实证据这一规则的有效实施，就必须承认嫌疑人、被告人亲自行使核实有关证据的权利。而要核实有关证据，嫌疑人、被告人首先就需要行使查阅控方证据的权利，也就是获得“阅卷权”。

 

本文拟透过对辩护律师核实证据规则的分析，对被告人行使阅卷权的利弊得失做出客观的分析。在本文看来，围绕着被告人阅卷权问题所出现的争论，与被告人所拥有的双重诉讼角色有着密不可分的关系。迄今为止，中国刑事诉讼法并没有确立一种较为合理的制度安排，使得被告人的当事人地位和辩护权经常受到忽视，而其言词证据提供者的角色则受到不应有的重视。而要从根本上解决“被告人阅卷权”问题，我们需要对被告人的双重地位做出新的调整，提出新的理论思路。

 

二、被告人行使阅卷权的正当性

 

对于被告人的阅卷权问题，法学界过去很少进行专门的讨论。但律师界则对此不持异议，并通过各种方式推动被告人阅卷权的实现。早在2006年，全国律协就以立法建议稿的形式，向立法部门提出了确立“辩护律师向嫌疑人、被告人展示案卷的权利”的建议。[5]而在2011年，全国律协在向立法部门提交的一份有关律师会见权保障的建议稿中，再一次建议确立律师“会见过程中对案卷材料的核实权”，也就是律师在会见时向嫌疑人、被告人宣读、出示案卷材料，核实证据，并与后者讨论辩护意见。[6]而从律师辩护实践的角度来看，律师在会见在押嫌疑人、被告人时，将有关案卷材料向后者出示，给予其阅读的机会，并与其就将来的法庭质证交换意见，这几乎已经成为不成文的惯例。尤其是在开庭审判之前，律师既要将自己的辩护思路告知被告人，也会就有关证据的质证问题与被告人进行沟通和协商。这被视为律师辩护的基本经验。[7]

 

那么，究竟为什么要保证被告人获得查阅案卷材料的机会？律师在会见时为什么要向在押嫌疑人、被告人核实有关证据呢？对于这一问题，我们拟从保障辩护权有效行使的角度加以论证。具体说来，论证可以从以下四个方面展开。

 

（一）被告人是辩护权的行使者

 

作为辩护权的享有者，被告人究竟能否行使辩护权呢？对于这一点，答案当然是肯定的，也是毋庸置疑的。我国刑事诉讼法赋予嫌疑人、被告人在行使辩护权方面获得一系列程序保障，使其可以通过各种方式行使辩护权。更何况，被告人没有辩护人帮助的情况下，还可以通过自行辩护，来亲自行使举证、质证、辩论等各种诉讼权利。

 

其实，获得律师的法律帮助，不过是被告人行使辩护权的一种程序保障，其目的主要是确保被告人获得更为有效的辩护。但是，辩护律师的参与，不应当也不可能替代被告人行使辩护权的活动。在很多场合下，有了辩护律师的参与，被告人既可以获取更多、更有价值的事实信息，也可以提出更有针对性的辩护意见。辩护律师的参与从根本上还是服务于被告人辩护权的有效行使，使得司法人员更有可能接受辩护方的意见。正因为如此，所谓“辩护律师可以独立行使辩护权，不受被告人意思左右”的说法是不成立的。即便被告人可能不便行使部分诉讼权利，而不得不由辩护律师来代为行使，但这种权利也来自于被告人，并受到被告人意志的影响。

 

其实，从制度发展的角度来看，有些表面上只能由律师行使的诉讼权利，将来注定是要由被告人亲自行使的。我们不能仅仅根据当下的制度安排，就断言只有辩护律师才能行使这些权利。例如，会见权似乎一直被视为律师的专门权利，有人还将这一权利直接称为“律师会见权”。但随着司法体制改革的深入和辩护制度的发展，在押嫌疑人、被告人迟早将获得“要求会见辩护律师的权利”，而这一要求一旦提出，不仅监管机构要依法予以保障，而且就连接受委托或被指定辩护的律师，也有义务应嫌疑人、被告人的要求，前往看守所进行会面。又如，调查权也被视为律师的专门权利，人们似乎普遍认为只有律师行使这一权利，调查核实证据才能取得积极的效果。但是，假如我们将调查权分为“自行调查权”和“申请调查权”的话，那么，嫌疑人、被告人仅靠自身力量可能难以充分行使“自行调查权”，但他们如果向法院申请调取某一证据，或者申请传召某一证人出庭作证，这又有什么制度障碍呢？[8]

 

同样的道理，原来被视为律师“固有权利”的阅卷权，现在已经逐渐被赋予在押嫌疑人、被告人。后者借着律师会见的机会，或多或少地获得查阅控方证据材料的机会。这种立法进展实际已经承认在押嫌疑人、被告人行使阅卷权的合法性，属于辩护权的行使从律师扩展到被告人的又一典型例证。联想到传统诉讼理论将阅卷权视为律师“固有权利”的论断，这显然说明无论是律师行使阅卷权，还是由被告人亲自行使阅卷权，只要有利于被告人辩护权的有效行使，就都是具有正当性的，也迟早会成为辩护制度的现实内容。

 

当然，对于有些诉讼权利，被告人确实是难以亲自行使的，这主要是因为被告人身陷囹圄，丧失了人身自由，无法自行实施辩护活动。与此同时，被告人不是法律专业人员，既不熟悉法律知识，也不具备基本的辩护能力和技巧，没有能力实施辩护活动。但是，随着法律制度的改革完善，被告人行使辩护权的法律障碍逐渐减少。从配合、协助律师展开辩护活动的角度来看，被告人亲自行使辩护权又是未来的大势所趋。在这一方面，被告人庭前获得阅卷的机会，就属于这一制度变革的典型例证。

 

（二）阅卷权是被告人参与举证和质证活动的程序保障

 

在我国刑事诉讼制度中，被告人作为当事人，可以与辩护人、诉讼代理人一起行使举证权、质证权和辩论权，并可以向法庭提出各种诉讼请求。在行使诉讼权利方面，被告人与辩护人享有完全相同的机会。例如，被告人和辩护人在“申请通知信的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验”等方面，享有同样的权利；在申请通知证人、鉴定人以及“有专门知识的人”出庭作证方面，被告人与辩护人拥有同样的机会；公诉方提交的证人、鉴定人出庭作证的，被告人与辩护人可以先后进行发问，公诉方提交的实物证据以及宣读的证言笔录、鉴定意见以及其他文书，被告人和辩护人也可以先后发表质证意见；在法庭辩论过程中，被告人和辩护人可以在公诉人发表公诉意见之后，相继发表辩护意见……

 

如果说辩护律师行使阅卷权可以保证其有效地进行举证、质证和辩论的话，那么，被告人假如庭前没有机会查阅相关证据的话，他怎么可能有效地行使举证权和质证权呢？从逻辑上看，法律既然将被告人与辩护人一视同仁，都赋予了对控方证据进行质证的权利，就应当给予他们同样地进行防御准备的机会。被告人庭前不了解控方证据的范围和内容，他是不可能提出有力的质证意见的；被告人不了解控方证言的内容，他也根本无法对控方证人提出有针对性的问题。同样的道理，庭前不了解控方证据的范围和内容，被告人也无法了解从哪一角度提出本方的证据，更不可能协助辩护律师提出有价值的证据线索。

 

由此看来，被告人要有效地行使举证权和质证权，就要像辩护律师那样，在庭前获得查阅控方证据的机会，这样才能避免其举证权和质证权形同虚设，防止被告人参与庭审的过程流于形式。迄今为止，中国刑事法庭尽管给予被告人进行当庭举证、质证的机会，但绝大多数被告人都要么放弃了，要么寄希望于辩护律师。因为他们庭前并没有查阅控方的案卷材料，对控方证据提不出有力度的质证意见。但是，假如他们没有律师帮助，或者律师也提不出有理有据的质证意见，那么，被告人的举证权和质证权无疑就难以实现了。2012年刑事诉讼法对律师“核实有关证据”规则的确立，给了被告人庭前查阅控方证据材料的机会，使其可以就当庭举证和质证进行一定的程序准备，并可以当庭提出新的调查证据请求，并可以对控方证据提出有针对性的质证意见。可以说，被告人依法享有举证权和质证权，这从根本上决定了被告人行使阅卷权的必要性。

 

（三）阅卷权是被告人获悉起诉罪名和理由的应有之义

 

一场公正的审判，至少要求那些被追诉者事先获悉指控的罪名和理由，并针对这些罪名和理由进行有效的法庭抗辩。事先获悉指控罪名和理由，一般要通过法院庭前送达起诉书副本来实现。因为通过阅读起诉书，被告人不仅可以了解检察机关起诉的罪名和所援引的刑法条文，而且还可以获悉公诉方所指控的“犯罪事实”。正是通过对起诉书所载罪名和犯罪事实的了解，被告人才能进行有针对性的防御准备，从而形成足以推翻或者削弱指控的辩护思路。可以说，唯有确保被告人庭前获悉指控的罪名和理由，法庭审判才能保证被告人充分有效地参与到法庭裁判的制作过程之中，并对裁判结论施加积极的影响，从而实现基本的程序正义。

 

但是，要确保被告人获悉指控的罪名和理由，仅仅给予被告人查阅起诉书的机会还是远远不够的。事实上，起诉书所记载的“犯罪事实”仅仅属于公诉方认定的事实结论，而不包括公诉方认定“犯罪事实”的根据和理由。公诉方的案卷则不仅有对各类侦查过程和诉讼决定的书面记录，更对公诉方准备当庭提出的证据材料做出了详细的记录。唯有通过对这些证据材料的详细研读，被告人才能了解检察机关所认定的“犯罪事实”的根据和理由，也才能借此发现公诉方证据体系的缺陷和漏洞，从而对事实认定问题提出有根据的辩护意见。[9]相反，假如被告人仅仅阅读了起诉书，而不了解公诉方的任何证据材料，那么，在法庭调查和法庭辩论中，被告人就不仅无法提出有理有据的举证和质证意见，也根本无法提出令人信服的综合辩论意见，难以说服法庭做出有利于本方的裁判结论。在这种情况下，被告人对法庭审判过程的参与将是流于形式的，而只能被动地接受法庭的制裁，消极地听任法庭的定罪量刑。[10]

 

（四）阅卷权是被告人与律师协调辩护思路的保证，按照过去的“独立辩护人”理论，律师独立从事辩护活动，不受委托人意志的控制和左右。根据这一理论，律师独立从事阅卷权，阅卷和会见都是了解案情、形成辩护思路的必要途径之一，被告人只是接受谈话的对象，律师一旦形成了自己的辩护思路，就要按照这一思路展开辩护活动。在这一理论影响下，辩护律师没有必要向在押被告人核实证据，也没有必要给予被告人阅卷的机会，更没有必要与被告人就证据质证和辩护观点问题与被告人进行沟通和协商。

 

但近年来，这种“独立辩护人”理论开始面临一系列的危机。独立辩护的理念经常面临委托人的质疑。尤其是在辩护人与被告人当庭出现辩护观点分歧的情况下，双方的辩护无法形成合力，甚至在辩护效果上相互抵销。例如，被告人坚持拒不认罪，或者当庭翻供，而律师则坚持“被告人有罪”的观点，做出了所谓的“罪轻辩护”，这直接带来了辩护人与被告人的冲突。又如，两名为同一被告人辩护的律师，坚持独立辩护的理念，结果分别作出有罪辩护和无罪辩护，带来了辩护方观点的对立和冲突。诸如此类的辩护观点冲突，令人对“独立辩护人”理论的正当性提出质疑。尤其是对辩护人不与被告人进行庭前沟通和协商的做法，令人对辩护律师是否忠诚于委托人的利益、恪守职业伦理的问题，都产生了争议。[11]

 

其实，律师无论是接受委托从事辩护，还是被指定担任辩护人，都首先属于一个“法律代理人”，要承担代理人的义务，遵守代理人的职业伦理。为此，律师需要最大限度地忠诚于委托人的利益，并就辩护观点与委托人进行充分的沟通和协商。在开庭之前，律师一旦初步形成了辩护思路，就更要告知被告人，并听取被告人的意见，以便及时修正和调整辩护思路；律师一旦对某一证据的质证产生疑问，也需要向被告人核实，听取被告人对该证据真伪虚实的看法，以便形成更为成熟的质证意见。经过这种沟通和协商，假如律师与被告人形成一致的辩护思路和质证意见的，当然就可以按照事先的思路和分工，在法庭上分别进行举证和质证活动。而假如律师与被告人始终达不成一致意见的，律师也不能强行参与辩护，而只能选择退出本案的辩护，被告人可以获得另行委托辩护人的机会。[12]

 

保证被告人庭前获得阅卷的机会，其实是实现被告人与辩护人充分沟通和协商的程序保证。[13]考虑到被告人与辩护人都有权参与举证、质证和辩论活动，他们假如存在信息不对称的问题，一方了解控方证据，而另一方对控方证据毫不知情，就无法在法庭审理中形成较好的配合关系，而很有可能出现观点的矛盾和分歧，甚至出现辩护观点的直接对立。一般情况下，被告人庭前查阅控方证据材料，可以在与辩护人的协调方面达到以下几个方面的积极效果：一是缩小争议的范围，避免不必要的证据争执，经过对控方证据的查阅和核实，被告人对证据做出必要的解释，律师对那些确有争议的证据产生了深刻印象，而对那些没有实质争议的证据则放弃质证；二是对某些专业性较强的证据，借助于被告人的专业能力，形成较为完善的质证意见，尤其是那些专业性较强的合同、会议决议、财务流转过程、票据等证据，被告人一经查阅，就可以给出准确的专业判断，这可以弥补律师专业知识的不足，从而形成较为成熟的质证意见；三是对那些前后自相矛盾的证言、陈述和被告人供述笔录，律师通过交由被告人查阅，可以对这些证据的真伪以及改变陈述的缘由等情况，产生真切的认识，形成有针对性的质证意见。

 

很显然，确立被告人的庭前阅卷权，可以保证被告人与辩护人在法庭调查和法庭辩论中保持协调一致的立场，最大限度地避免矛盾和冲突。同时，在被告人的协助下，律师的辩护可以发挥最佳的庭审效果，以达到尽可能说服裁判者的目的。正因为如此，律师界才有“被告人是律师的有用助手”这一说法。可以说，律师所要追求的不仅仅是尽职尽责的辩护，更应该是“有效的辩护”。而被告人的阅卷以及所给与的支持和配合，恰恰是有效辩护的程序保障。

 

三、被告人行使阅卷权的消极后果

 

根据前面的分析，从保障辩护权、实现有效辩护的角度来看，赋予被告人阅卷权是有正当理由的。但在被告人庭前阅卷权问题上，还有另一种观察问题的视角。从发现案件事实真相、实现国家刑罚权的角度来看，被告人一旦行使阅卷权，也有可能产生一些负面作用。[14]通过查阅公诉方的证据材料，被告人有可能推翻原来的有罪供述，做出不真实的陈述，对证人、被害人实施报复，甚至伪造证据、唆使证人改变证言。对于这些消极后果，下面依次做出简要的分析。

 

（一）阅卷容易诱使被告人翻供

 

假如被告人庭前没有机会阅卷的话，他对控方证据的范围和内容就不会产生真切的感性认识。被告人既无法了解证人证言、被害人陈述的细节，也无从了解各种实物证据和笔录证据的具体内容。即便律师通过会见告知其一些证据的情况，但这种口头告知也是十分有限的。尤其是侦查人员所作的被告人供述笔录，在案卷中动辄多达数份甚至十余份，那些没有亲自阅读过这些笔录的被告人，也根本无法获知侦查人员记录的内容以及供述笔录的具体情况。

 

相反，被告人一旦在庭前行使阅卷权，即便只是查阅辩护律师所提供的部分控方证据材料，就可以较早地了解公诉方指控证据的内容和细节，他会根据这些内容和细节来了解公诉方的证据“底牌”，当发现控方证据不足，或者证据相互间存在矛盾时，还会心存侥幸心理，容易推翻原来所作的有罪供述。尤其是在看到侦查人员所记录的多份被告人供述可能与自己原来所陈述的内容不完全相符时，被告人更是会产生推翻有罪供述的想法。又假如侦查人员曾经采取过威胁、利诱、欺骗乃至刑讯逼供等非法取证时段，被告人当时所作的有罪供述确实出于被迫或无奈的话，那么，被告人推翻有罪供述的可能性就更大了。不仅如此，法庭审理的公开性，控辩双方的对抗性，以及被告人当庭进行程序选择的自愿性，这些较为宽松的庭审环境和氛围决定了被告人更容易改变原来的有罪供述。可以说，被告人庭前了解得控方证据材料越多，就越有可能推翻原来的有罪供述。这确实是一个不争的事实。

 

（二）阅卷可能影响供述的真实性

 

被告人作为言词证据的提供者，可以对有关的案件事实提供言辞陈述。但是，与证人一样，被告人就案件事实所作的陈述，也应当是其独知的事实，也就是通过耳闻目睹等方式感知到的事实情况。假如在案件发生后，被告人通过阅卷、参加庭审等活动了解到更多的新证据和新事实，就有可能改变原来的陈述，将后来知悉的事实与原来感知的事实混为一谈，司法人员也根本无从辨明究竟哪些属于被告人独知的事实，而哪些则属于被告人事后获悉的传闻事实，因此对被告人当庭陈述存在难辨真伪的问题。

 

律师在会见时将控方证据材料出示给被告人，使得被告人获得查阅控方证据的机会。被告人一旦接触本案的证人证言、被害人陈述、实物证据以及大量的笔录证据，就有可能根据这些证据的情况调整自己的供述，避重就轻，从而做出不真实的供述和辩解。这种对供述的调整就犹如证人通过当庭听取其他证据而改变证言一样，导致被告人所作言辞陈述的“独知性”和“优先性”受到消极的影响。毕竟，被告人作为案件的当事人，与案件的结局有着直接的利害关系，他为了逃避刑事制裁，经常会做出虚假的陈述。假如被告人庭前获得查阅控方证据的机会，就更有可能利用控方证据相互间的矛盾，或者利用证人证言、被害人陈述、被告人供述所存在的前后不一致之处，做出不真实的供述或者辩解。被告人即便不推翻原来的有罪供述，而只是改变一些有关案件事实细节的陈述，就足以对公诉方的追诉活动造成程度不同的妨碍。

 

（三）阅卷给被告人报复证人、被害人提供了机会

 

2012年刑事诉讼法在两个方面保障了辩护律师的阅卷权：一是在是审查起诉阶段允许律师查阅和复制所有案卷材料；二是在开庭前允许律师到法院查阅、复制全部案卷材料。最高法院、最高检察院随后颁布实施的司法解释，还进一步保障律师通过扫描、拍照等方式复制案卷材料。这就意味着，律师在开庭前不仅可以复制控方的全部证据材料，而且还可以复制那些记载侦查过程和诉讼决定的笔录材料。[15]

 

律师在会见时假如将全部案卷材料都带到看守所，并向被告人进行核实，就意味着被告人有可能看到控方案卷中任何一份笔录材料。假如被告人通过律师的核实证据活动，了解到证人证言和被害人陈述的具体内容，尤其是那些足以令被告人受到定罪判刑的证言和陈述内容，就容易对证人、被害人心生怨恨之情，甚至产生报复之念。再加上案卷笔录中经常有证人、被害人身份、职业、住址、联系方式等信息的记录，那些阅过卷的被告人就有更多的机会实施报复行为了。

 

 当然，在我国刑事诉讼中，被告人一般都身陷囹圄，受到未决羁押，他们自身没有机会实施这种报复行为。而证人、被害人的陈述也迟早会在法庭审理中宣读和出示，甚至证人、被害人也有可能亲自出庭作证，那些参与过法庭审理的被告人不通过阅卷也可以获悉证人、被害人的身份。不过，至少在部分案件中，被告人假如获得取保候审或监视居住的机会，而又通过阅卷获悉证人证言、被害人陈述内容的话，就有可能采取报复行为。

 

 （四）阅卷给被告人伪造证据、串供、唆使证人伪证提供了便利

 

 被告人庭前阅卷还有可能引发司法界人士的另一种担心：那些阅过卷的被告人，熟悉了控方证据情况，有可能伪造、变造证据，也有可能亲自或者通过近亲属对被害人、证人进行威胁、利诱，使其改变证言或陈述，或者找到同案被告人，建立“攻守同盟”，共同提供不真实的供述和辩解。当然，这种情况在被告人受羁押的情况下发生的几率并不是很高。但被告人一旦受到取保候审、监视居住，他们就可能有更多的机会实施上述行为。

 

 然而，律师一旦将控方证据交由被告人查阅，最有可能带来的是串供的现实危险。在一些检察官看来，律师尤其不宜将共同犯罪人的口供披露给被告人。因为这样做“等于在共犯供述之间搭起了一个桥梁，似有串供之虞”。特别是律师庭前会见时，让被告人获知其他被告人口供的内容，“会自然唤起往事的记忆，强化对不理世事相抗拒的心理暗示，尤其是对已有利的部分会形成契合，对不利于自己的口供内容会有所调整”，而这都会是查明真相变得更加困难，导致同案被告人供述的弱化。[16]

 

 四、被告人的双重诉讼角色与阅卷权

 

 面对在被告人庭前阅卷权问题上的两种对立观点，我们究竟应做何种选择呢？其实，被告人庭前阅卷权所触及的是刑事诉讼制度中的一个重大理论问题，也就是被告人双重诉讼角色的问题。[17]在被告人是否享有庭前阅卷权问题上，赞成说强调了被告人的当事人角色，注重被告人有效辩护权，但否定说则更为重视被告人的言词证据提供者角色，注重被告人如实提供事实陈述的义务。但是，被告人的辩护者角色实际是不明显的，而其言词证据提供者角色则是得到过分重视的。这可能是造成被告人庭前阅卷权难以得到确立的一个原因。

 

 （一）被告人的双重诉讼角色

 

作为一个重要的当事人，被告人依法享有辩护权，并可以亲自行使那些以辩护权为核心的诉讼权利。我国刑事诉讼法将被告人与辩护律师并列为“辩护方”，并赋予其与辩护律师大体相同的举证权、质证权、申请权和辩论权。在行使辩护权方面，被告人甚至还要比辩护律师具有更大的优先性，无论是提出申请还是发表意见，都会优先于辩护律师。除非被告人自愿放弃行使辩护权，否则，被告人与辩护律师都会同时充当辩护者的诉讼角色。

 

但与此同时，被告人也是言词证据的提供者，被告人供述和辩解属于一种独立的法定证据种类。在提供言词证据方面，被告人与证人具有相似的地位，被赋予如实提供陈述的义务。在开庭之前，公诉方一般都获取了被告人的有罪供述笔录，被告人事实上充当了证明自己有罪的“控方证人”。而在法庭审理中，公诉方期望被告人继续充当这一“控方证人”角色，也就是对其犯罪事实做出如实供述。被告人在法庭上无论是推翻供述、改作无罪辩解，还是做出虚假供述，或者根据其他共犯供述的内容而进行“串供”，都不符合公诉方的利益，也都是与被告人的“言词证据提供者”的角色不相符的。

 

通常情况下，被告人的当事人角色与言词证据提供者地位大体是相互协调的。但在某些场合下，这两种诉讼角色则会发生一定的冲突。[18]例如，在被告人是否享有沉默权问题上，辩护者的角色决定了被告人既可以行使辩护权，也可以放弃辩护，而保持沉默则属于放弃辩护权的标志。但言词证据提供者的角色，则意味着被告人不能享有沉默权，而只能“如实陈述”。又如，在被告人是否拥有“翻供权”问题上，辩护者的角色决定了被告人当然可以做出无罪的辩解，也可以作出有罪的供述，即使在庭前做出了有罪供述，被告人也可以改作无罪辩解，只要出于被告人的自由自愿的选择即可。而作为言词证据的提供者，被告人一旦翻供，即意味着否定了原来的有罪供述，假如原来所作的供述是真实可信的，那么，翻供就意味着被告人做出了虚假的陈述。再如，在被告人当庭能否与辩护律师进行沟通问题上，辩护者的角色决定了被告人可以随时随地与辩护律师协调辩护思路，商量辩护对策，避免辩护观点的分歧和冲突。因此，法庭布局应当调整，至少被告人应当被允许与辩护律师坐在一起，或者辩护律师可以申请短暂休庭，以便与被告人进行协商。相反，作为言词证据的提供者，被告人负有如实提供陈述的义务，辩护律师与被告人的当庭协商，很可能会促使被告人为追求较为理想的辩护效果，而选择推翻供述，或者改变供述的内容。

 

很显然，被告人是否享有庭前阅卷权的问题，不过是被告人双重诉讼角色发生冲突的一个领域。作为享有辩护权的当事人，被告人当然可以查阅控方案卷材料，而且查阅得越全面，防御准备就做得越充分，被告人与辩护律师的沟通和协商也就越加彻底，被告人也就有可能获得有效的辩护。但是，作为言词证据的提供者，被告人一旦庭前阅卷，就有可能出现翻供、串供或者作出虚假供述的可能性。这一点已经在前面分析过了。

 

 （二）被告人“辩护者”角色受到忽略的问题

 

从理论上看，刑事被告人与辩护律师都属于统一的“辩护方”，两者拥有同等的诉讼权利。无论是申请调取实物证据，申请证人、鉴定人出庭作证，申请重新勘验和鉴定，还是对控方证人当庭发问，对控方证据发表质证意见，法庭都会给予被告人和辩护律师平等的机会。可以说，中国刑事诉讼中的被告人在亲自行使辩护权方面，与大陆法国家的制度设计如出一辙。[19]

 

但是，被告人由于不熟悉法律制度，没有基本的辩护能力，因此经常放弃行使这些权利，而交由辩护律师代为实施各项辩护活动。不仅如此，在大多数案件中，被告人既无力委托辩护律师，也不符合获得法律援助的条件，而只能选择自行辩护。在这些案件中，被告人由于得不到律师的帮助，其各项法定诉讼权利经常是无法得到实现的。

 

当然，即便被告人获得了律师帮助，也有着亲自行使辩护权的意愿，但他要有效地行使辩护权，也是非常困难的。这是因为，被告人并没有获得法定的庭前阅卷权，无论是检察机关还是法院，都不会向被告人提供案卷的副本。被告人要获悉控方证据的情况，唯一的途径就是律师在会见时向其提供案件证据的情况。但在如此短暂的会面时间里，被告人要通过口头告知或书面阅卷的方式获悉全面控方证据情况，这几乎是不可能的。再加上律师携带案卷材料会受到重重的限制，律师有时也不愿意将太多的证据材料展示给被告人，因此，被告人庭前所能知晓的证据情况就更为有限了。

 

如果说被告人庭前难以获悉控方的证据材料，会导致被告人因为信息不对称问题而难以行使质证权的话，那么，辩护律师与被告人沟通机制的不畅通，则造成被告人辩护者角色的边缘化。按照我国的辩护文化，那种将被告人视为辩护律师的“协助者”，强调与被告人充分协调辩护立场的观念，还没有被律师界所普遍接受。而那种“独立辩护人”的思维方式，注重律师在辩护中不受被告人意志左右的思想，至今在律师界比较盛行。在开庭之前，假如律师不将辩护思路告知被告人，也不与被告人讨论本方的举证以及对控方的质证问题，那么，被告人就只能被动地听从辩护律师的辩护，而无法有效地参与律师辩护活动之中。而在庭审过程中，被告人与辩护律师假如出现辩护观点的冲突，或者对某一控方证据的质证意见存在不一致的情形，也无法通过暂短的休庭来实现及时的沟通和协商。

 

 （三）被告人“言词证据提供者”角色的畸形状态

 

与英美法不同，中国法中的被告人是不可以充当证人角色的，被告人所作的有罪供述和无罪辩解，都可以成为一种独立的证据形式，被告人属于一个独立于证人的言词证据提供者。[20]在这一点上，中国被告人的地位有些类似于大陆法国家。[21]但与大陆法不同的是，中国法中的被告人没有保持沉默的自由，而负有如实回答提问的义务。在中国刑事诉讼中，无论是在庭审之前，还是法庭审理过程中，那些拒绝回答问题或者作出不真实陈述的被告人，经常会被视为“认罪态度不好”、“无理狡辩”，法院会将其作为从重量刑的根据。

 

被告人在法庭上一旦作出有罪的供述，且与庭前供述没有实质性的区别，这些有罪供述当然可以成为法庭认定有罪的证据。但被告人一旦当庭否认了原来供述过的犯罪事实陈述，而改做无罪的辩解，公诉方就可以宣读其庭前供述笔录，以证明当庭辩解的虚假性。公诉方会尽力说服法庭采纳庭前供述。被告人有时会辩称原来的有罪供述系侦查人员非法取证所得，辩护律师也会提出排除非法证据的申请，但在绝大多数情况下，这种辩解和申请都不会成功。法庭直接采纳被告人的庭前供述，这是法庭审理的常态。

 

从刑事辩护的实践情况来看，中国被告人的辩护者角色是不明显的，而其言词证据提供者的角色则是得到强调的。刑事法官更愿意将被告人视为一种特殊的“证人”，注重对其陈述真实性的审查判断。与此同时，刑事法官还将被告人视为一种“控方证人”，对其有罪供述部分给予更多的强调，而对其无罪辩解则采取不信任的态度。不仅如此，考虑到禁止强迫自证其罪的原则并没有得到真正的贯彻，被告人并不拥有选择诉讼角色的自由，被告人因为翻供或拒绝如实供述还要承受更为严厉的消极法律后果。

 

 五、解决被告人阅卷权问题的基本思路（代结论）

 

中国刑事诉讼中的被告人地位建立在被告人服从追诉的基础上，注重案件事实真相的发现和刑事追诉活动的成功。在辩护方提不出强有力辩护意见的情况下，这一制度模式是可以维持其正常运转的。但是，刑事诉讼法的持续修订，带来了中国刑事诉讼制度的深刻变革。其中，被告人知情权的逐步扩大，被告人对律师辩护的有效配合和支持，以及辩护律师与被告人的沟通和协商，成为中国刑事诉讼制度所要面对的基本现实。这一现实对原有的被告人诉讼角色模式构成一定的挑战。

 

例如，刑事诉讼法至今仍然保留的“如实回答”义务，尽管有助于确保被告人作出“真实的”有罪供述，却违背了禁止强迫自证其罪的原则，可能剥夺了被告人的无罪辩护权。又如，原来将防止翻供作为主要目标的制度安排，纷纷失去了正当性，现在“翻供”被视为被告人自由选择诉讼角色的一种标志，而大量的可能导致被告人翻供的改革举措则相继出台，如律师无障碍地会见嫌疑人，律师全面查阅和复制控方案卷材料，律师向嫌疑人、被告人核实有关证据等，就都可能带来翻供的后果，但却都被确立在刑事诉讼法之中。再如，原来被认为具有合理性的刑事法庭布局，现在则被认为有可能阻碍被告人与辩护律师的充分沟通和协商，因为被告人无法与其辩护人坐在一起，也难以通过申请暂时休庭而与被告人进行秘密沟通。

  

那么，究竟如何对被告人的“辩护者”与“言词证据提供者”角色进行协调呢？

 

根据禁止强迫自证其罪的原则，嫌疑人、被告人不得被强迫作出不利于自己的陈述，而应享有供述的自由性和自愿性。这一点应当成为我们解决被告人诉讼角色冲突的理论前提。根据这一原则，被告人无论是做出有罪供述，还是作出无罪辩解，都必须出于自愿的选择，而不能存在被强迫、欺骗、利诱、威胁的情形。考虑到这一点，被告人至少在法庭审判过程中，应当拥有选择诉讼角色的自由，他既可以做出无罪辩解，也可以作出有罪供述，还可以保持沉默，而拒绝做出任何陈述。被告人的无罪辩解、保持沉默或者翻供，既不应成为对被告人定罪的证据，也不应成为对被告人进行从重量刑的根据。

 

而根据权利可以放弃的原则，被告人的辩护权不应被强迫行使，而可以自由自愿地放弃。诸如举证、质证、申请、辩论等诸多诉讼权利，只要被告人出于真实的意思表示，就可以放弃行使，而改由辩护律师代为行使，或者在没有辩护人的案件中，直接放弃行使。当然，对于被告人放弃行使诉讼权利的行为，法庭应当进行合法性和自愿性的审查，以避免那些不是出于真实意愿的权利放弃行为。

 

从解决中国刑事辩护制度问题的角度来看，加强被告人的“辩护者”角色，适度减弱被告人的“言词证据提供者”角色，实为重新调整被告人双重诉讼角色的必由之路。既然刑事诉讼法承认被告人的辩护者地位，与辩护律师享有同等的诉讼权利，那么，被告人就必须享有庭前阅卷权，辩护律师在会见时既可以将自己存有疑义的证据材料提交被告人查阅，也可以应被告人的请求，将其他证据材料展示给被告人。唯有如此，被告人的知情权才能得到保障，被告人与辩护律师就辩护思路的沟通和协商也有具有现实的可能。另一方面，要适度弱化被告人的“言词证据提供者”的角色，就必须强调被告人陈述的自愿性和明智性，法庭要告知被告人作出有罪供述的后果，令其谨慎行事。同时，在被告人当庭翻供、拒不供述犯罪事实的情况下，法庭不应对其作出“认罪态度不好”、“无理狡辩”的评判，更不能将其“认罪态度”作为从重处罚的量刑情节。这一贯彻禁止强迫自证其罪原则的必然要求。

 

 为维护被告人的辩护者角色，确保被告人有效行使辩护权，未来的刑事诉讼立法应当确立被告人的庭前阅卷权。具体说来，自审查起诉之日起，律师会见在押嫌疑人、被告人时，可以将其认为有疑问的任何证据材料，交由后者查阅，与后者进行当面核实，并与后者协商质证的方案和辩护的思路。而在押嫌疑人、被告人假如提出查阅某一证据请求的，辩护律师只要复制了该份证据材料，就有义务携带该证据进入看守所，并出示给嫌疑人、被告人。无论是办案机关还是看守所，都有义务保障被告人庭前阅卷权的实现。不仅如此，在法庭审理过程中，被告人或辩护律师任何需要就任何证据进行核实和协商的，可以申请法庭暂时休庭，使被告人与辩护律师获得一个秘密谈话的机会，以便协调对证据的质证意见，或者及时调整辩护的思路。

 

 而在被告人自行辩护的案件中，为保障被告人的知情权，确保其有效地行使辩护权，检察机关和法院都应主动向被告人提交案卷的复制件。具体说来，在审查起诉阶段，被告人没有律师帮助的，检察机关应当制作案卷材料的复制件，直接提交给在押的嫌疑人，使其获得必要防御准备机会。而在开庭之前，法院则要另行制作一份案卷的复制件，提交被告人，使其为法庭上的辩护做好准备。在法庭审理过程中，法庭一旦发现公诉方准备提交新的证据材料，就要交由被告人提前进行查阅，或者提交其复制件。这是因为，被告人自行辩护的现实，决定了检察机关和法院要承担一定的证据展示义务，以确保被告人获得充分的防御准备，并尽量有效地行使辩护权。

 

【作者简介】

陈瑞华，北京大学法学院教授，博士生导师。

 

【注释】

[1]参见黄朝义：《刑事诉讼法》，新学林出版股份有限公司2009年版，第90页以下。

[2]根据2012年刑事诉讼法第37条第4款之规定，辩护律师“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。

[3]参见陈瑞华等：《法律程序改革的突破与限度——2012年刑事诉讼法修改述评》，中国法制出版社2012年版，第10页以下。

[4]参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第95页。

[5]参见田文昌、陈瑞华主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证》，法律出版社2012年版，第193页以下。

[6]同上注，第367页以下。

[7]参见田文昌、陈瑞华：《刑事辩护的中国经验》，北京大学出版社2012年版，序言。

[8]参见陈瑞华：《刑事辩护的几个理论问题》，《当代法学》2012年第1期，第8—10页。

[9]参见钱列阳、张志勇：《被告人的阅卷权不容忽视》，《中国律师》2009年第9期，第27—28页。

[10]参见田文昌：《犯罪嫌疑人、被告人对证据享有知情权》，http：／／www．acla．org．cn／lilunyanjiu／4237．shtml，2012年11月15日访问。

[11]参见赵蕾：《李庄案辩护：荒诞的各说各话》，《南方周末》2010年8月12日，法治版。

[12]参见陈瑞华：《律师独立辩护的限度》，《南方周末》2010年8月19日，法治版。

[13]参见张亮：《施杰委员：赋予被告人庭前阅卷权》，《法制日报》2010年3月9日，第7版。

[14]参见石献智：《律师能否将复制的案卷提供给犯罪嫌疑人》，《检察日报》2008年8月6日，实务版。

[15]参见陈瑞华等：《法律程序改革的突破与限度——2012年刑事诉讼法修改述评》，中国法制出版社2012年版，第17页以下。

[16]参见王新环：《律师不宜向被告人披露同案犯口供》，《检察日报》2010年4月2日，第3版。

[17]参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册总论编），元照出版公司2004年版，第203页。

[18]关于被告人诉讼角色的双重性问题，可参见[德]克劳思．罗科信：《刑事诉讼法》（第21版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，第226页以下。

[19]参见[美]弗洛伊德．菲尼、[德]约阿希姆•赫尔曼、岳礼玲：《一个案例，两种制度——美德刑事司法比较》，郭志媛译，中国法制出版社2006年版，第342页。

[20]关于英美法中被告人充当证人的情况，可参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第496页以下。

[21]关于大陆法国家被告人当庭陈述的证据效力，可参见[法]贝尔纳．布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第378页以下，第490页以下。