滥用职权罪和玩忽职守罪统一规定于刑法第397条，两罪在主体要件、侵犯的客体和法定刑上都完全相同。但在司法实践中，滥用职权罪在主观方面和客观行为上都体现出行为人的主观故意性，与玩忽职守罪在造成同等的社会危害后果时，两罪判处的刑罚却相差不大，无法体现“罪责刑相适应”的刑法基本原则。笔者将本文结合近年来司法实践中的一些判决情况，以“罪责刑相适应”的刑法基本原则为指导思想，探析如何正确评价滥用职权行为造成的社会危害结果及应承担的刑事责任。

一、滥用职权罪的主观状态与量刑

现行《刑法》条文中没有明确滥用职权罪的主观要件为故意还是过失，理论界的不同看法，主要有故意犯罪论、过失犯罪论和故意加过失犯罪论的争议。

司法实践中普遍认为，对滥用职权行为人在违反规定权限行使职权方面，其主观状态是故意。争议在于，行为人对自己滥用职权行为造成的社会危害结果的发生，是故意还是过失？

有意见认为，行为人在滥用职权时，并非希望自己的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的发生，而是轻信能够避免结果的发生，对于“重大损失”的后果是不追求或者持反对态度的，因此其主观方面仍属于过失的罪责形式。实践中，行为人因滥用职权导致社会危害结果的发生，也往往以自己工作失误或有利于工作来为自己辩解。例如，我院09年办理的本县某拆迁指挥部总指挥李某，对不符合条件的拆迁户作价补偿、土地安置，导致国有财产几千万元损失。而李某明知自己的行为不符合规定，但以使被拆迁人受惠和加快拆迁步伐，以及请示过领导为由作无罪辩解。

我们认为，致使“公共财产、国家和人民利益遭受的重大损失”只是滥用职权罪的客观构成要件，而故意是一种行为指向，是一种追求或放任结果的发生，对于结果的发生只需一个笼统的认识，只要结果在行为人预见可能性的范围内即可。如果行为没有出现重大损失时，行为本身的性质仍然是滥用职权行为，只是此时还不需要用刑法来制裁而已。因此，在判断行为人主观上是故意还是过失，片面地以其所实施的行为对造成的社会危害结果所持的心理态度为标准是不妥当的，应以行为人对行为实施时的心理态度为标准。事实上，不符合规定实施的行为，必将与正确履行职权所产生的结果背道而驰。明确滥用职权罪的主观状态为故意，有助于正确考量滥用职权犯罪行为的量刑。

二、滥用职权罪的罪量确定与刑法处罚

罪量是对法定犯罪轻重程度的综合评价和数量表现，是以罪行为评价对象，就是在个罪的法定刑幅度内分别设置与罪行轻重相适应的罪刑。简言之，罪量就是犯罪行为应承担的刑罚。根据白建军教授在《罪刑均衡实证研究》一书中建立的“SCO罪量”综合评价系统（亦称“量刑模型”），罪量由（评价关系中的）评价主体、评价标准、评价对象三个维度的变量所构成，由此综合而成的数量表现为罪量综合指数，即SCO值。“SCO罪量综合指数=评价关系+评价标准+评价对象=（被害人评价罪量×0.7+国家评价罪量×0.3）+（利益罪量×0.7+道德罪量×0.3）+（结果罪量×0.7+行为罪量×0.3）”。[①]在分析滥用职权罪的主观要件为故意后，再根据SCO罪量综合指数的模型来看，滥用职权罪的社会危害性应比玩忽职守罪的严重。

实际上，2006年公布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（下称《立案标准》）隐含了对这种评价标准的认可，认为滥用职权罪的社会危害性大于玩忽职守罪，并对滥用职权罪与玩忽职守罪设定了不同的立案标准。

然而，由于滥用职权罪的量刑标准刑法上的原则规定，法官在衡量行为人的罪量大小时，没有具体损害后果对应的量刑档次限定，享有过多的自由裁量权，致使滥用职权行为人的量刑与玩忽职守行为人的量刑类似，存在普遍偏轻的倾向。从司法判决来看，行为人滥用职权造成直接经济损失达500万元以上而被判缓刑的案件也很多，被判处实刑的都因涉及受贿罪等数罪并罚而入狱。如原辽宁省连山区劳动和社会保障局局长付云生，因擅自批准使用农保基金用于实体投资造成直接经济损失611余万元，被判处有期徒刑三年，缓刑五年。再如，2007年《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》中披露，仅2006年全国检察机关侦办的矿难渎职犯罪案件中，免刑与缓刑比例就高达95.6％。虽然，行为人的社会关系等非法律因素也会制约法官的量刑，如有的领导因行为人在案发前政绩比较突出，而提供一些减轻罪责的材料或要求法院在判决时给予免刑或者缓刑。但上述报告的结果同样反映了渎职犯罪的量刑标准不是特别清晰，尤其是“情节特别严重、应判处三年以上、七年以下有期徒刑”的标准没有明确，从而导致渎职犯罪“轻刑化”。

三、滥用职权罪“罪刑阶梯”之构建

刑法的裁量需要有一个公正的、相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯[②]。而滥用职权罪的量刑“轻刑化”，正因为该罪的“罪刑阶梯”不明确，导致法官的刑事自由裁量权不受制约的滥用。

那么，如何构建滥用职权罪法定刑的罪刑阶梯？罪刑阶梯实际上就是对具体的法定刑在量刑空间上作具体的量化，使每个空间刑度体现不同性质的刑罚量，作为衡量被告人刑事责任大小的客观尺度，是对被告人裁量刑罚的公正标尺。确定滥用职权罪法定刑的刑罚阶梯，主要是如何确定滥用职权罪法定刑的问题，

我们认为，可以参照最高检[2001]13号《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》（以下简称《重特大案件标准》）的规定，来确定滥用职权罪刑罚阶梯的基本框架。第一，明确滥用职权罪主观要件为故意，以此作为提高法定刑的前提。建议根据具体的社会危害结果将法定刑提高到无期徒刑。第二，在原来的法定刑中增加一个量刑档次，以《立案标准》的定罪起点到“重大案件”标准之间的刻度作为轻微渎职刑事案件来处罚，处三年以下有期徒刑、拘役，“重大案件”标准到“特大案件”标准之间的刻度为“情节严重”，处三年以上、七年以下有期徒刑处罚，达到“特大案件”标准以上的刻度为“情节特别严重”，处七年以上有期徒刑、无期徒刑。第三，滥用职权行为人具有“徇私舞弊”情形的，适用的法定刑可分别处五年以下有期徒刑或者拘役，或五年以上、十年以下有期徒刑，或十年以上有期徒刑、无期徒刑三个幅度的法定刑。

行为人滥用职权造成的社会危害结果分为非物质型和物质型。对非物质型危害后果，高检院《重特大案件标准》和《立案标准》规定得比较模糊，而刑事立法更是采取了抽象概括的方式，即“严重损害国家声誉或者造成恶劣社会影响”，没有明确的裁量尺度。在渎职犯罪中，严重的政治影响是构成非物质型犯罪的重要条件，但对于达到什么标准才算严重损害、恶劣影响，一直没有明确的司法解释，导致在诉讼的不同环节会出现认识不一致和罪与非罪标准难界定的问题。我们认为，所谓严重损害国家声誉，一般是指国家机关工作人员在工作中的渎职行为给党和国家造成恶劣的影响，或者严重损害党和政府的对外形象、威望，造成公信力下降等。所谓造成恶劣的社会影响，一般是指国家机关工作人员在工作中的渎职行为严重损害国家机关的形象，使得公众对政府和机关的公信力下降，影响了一定地区的社会稳定，造成恶劣的社会影响。

至于物质型损害，主要表现为经济损失。虽然随着我国经济社会的发展，在滥用职权犯罪的经济损失认定标准认定方面会不断的出现新情况和新问题，但因为有具体数字可作为量化标准，较非物质型危害结果更容易把握。司法实践中，检察机关对滥用职权罪的立案侦查，一般也只限于造成物质型危害结果的情形，主要原因是物质型危害结果容易进行“量化”处理和作刑罚比较。

当然，量刑研究是刑法理论中尖端的研究课题，仍需由立法机关、司法人员进行全面、系统、深入的研究。我们作上述构想，主要是希望通过对滥用职权行为致使公共财产、国家和人民利益遭受的重大损失进行“量化”处理，从而建立一个客观、公正的量刑应用模式，控制法官自由裁量权无限膨胀的现状，克制外来因素对量刑的干扰，使得滥用职权行为造成的社会危害后果得到一个公正的刑罚评价，提高量刑的公正性、效率性和透明性。

[①] 白建军著：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第160页。

[②]见贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第65-66页。

来源：浙江检察网2011-5-19