论文摘要 国有企业改制为国有控股、参股企业后，企业中工作人员身份的认定，法学理论界和司法实务界都存在较大的争议。界定判断某人是否属于“受委派从事公务”的国家工作人员，应当严格把握“委派”和“公务”的法律含义。本文阐述了“委派”的主体、目的、方式以及“公务”的管理性、职权性。只有符合上述法律特征，国有控股、参股企业的工作人员才能被界定为国家工作人员。

论文关键词 国有控股 参股企业 委派公务国家工作人员

近年来，随着国有企业改革的不断深化，传统的国有企业基本上已经实现了改制，新的身份是国有控股或者参股企业。国企中的相关工作人员是否属于国家工作人员，哪些属于国家工作人员，理论界有较大的争议，司法界也存在较大的困惑。笔者从司法实践的角度，尝试着对国企业相关人员的职务犯罪身份如何进行认定，谈一下自己的观点。所谓国家工作人员，根据刑法九十三条之规定，国家工作人员即在国家机关中从业的公务人员。同时还包括在国有企业、公司、事业单位以及人民团体中工作的公务人员，国家机关、国有企业、公司、事业单位等，委派到其他非国有企业、公司以及事业单位和社会团从业的公务人员；此外还包括依法律法规从事其他公务活动的相关人员。国家控股、参股企业属于非国有公司企业，其工作人员若“以国家工作人员论”，必须同时符合委派与从事公务活动两个条件，方可认定为公务人员。

一、委派

所谓委派，实际上就是委任或者派遣，按照字面理解，是派人担任职务或完成某项任务。委派要求被派遣人员代表国家机关、国有企业、公司以及事业单位，到国有控股或者参股的企业中从事公务性工作。

第一，委派主体的特定性。委派主体一定要是国有单位，比如国家机关、事业单位以及国有企业等。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），“经国家机关、国有企业事业单位推荐、提名、任命以及批准，在当前国有控股或者参股的公司、分支机构中，从业的公务人员，以国家工作人员认定；同时，国家出资企业应当担负管理和监督国有资产之职责，具体任命程序或者机构确定，对国家工作人员身份认定不产生任何的影响。第二，委派目的特定性。所谓委派目的，主要是指到国有控股或参股的企业、公司中去，从事领导、组织以及监管活动，表出现公务性质，代表国有出资人管理国有资产。第三，委派方式具有合法性。委派与被委派单位之间，一定要达成委派与接受意思表示，同时还要确委被派人员工作、职权范围，其中违反法律法规的委派行为一律无效。第四，委派关系具有一定的隶属性。实践中，一旦委派关系成立，则委派单位和被委派人之间立即形成行政隶属关系，委派单位以人事档案的形式对被委派人员进行行政控制与管理。

二、从事公务

对于公务一词而言，汉语大词典中道，公务即为公事，主要是指公家、公共集体事务。本文所称“从事公务”，是指国有控股、参股公司、企业“从事公务”，即在国有控股、参股公司、企业负有管理、监督国有资产的职责，也就是代表国家相关部门、机关、国有企业、国有公司以及事业单位和广大人民团体，履行领导、组织以及监督管理职责。实践中，公务表现为关系着职权的一系列公共事务与国有资产职务监督管理活动。根据全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要之要求，当前国有企业、公司董事、监事、经理、会计以及出纳人员等，均属于从事公务范畴。因此，我们可以认为，凡国家控股或参股的企业董事、监事、经理以及会计和出纳等人员的国有财产监管活动，均表现出公务活动性质。

第一，公务管理性。所谓公务，主要是指对单位内部根据法律和法规，应承担的相关事务，其中包括领导、组织、监督以及检查和管理等管理性活动。公务对于国有控股、参股企业而言，是代表国有出资人监督国有资产在企业中的运行，保证国有资产不流失。

第二，公务的职权性。公务是基于职权而产生的，一般都是在国有控股、参股企业中，由具有一定职务的工作人员，依照职权享有企业人、财以及物和事方面的决定权，同时还包括决策、监督、调查以及处置和办理等方面的权利。没有一定的职务和权力，则难以实现企业有效管理。基于此，公务活动在一定程度上体现为职权性管理活动。

在认定国家工作人员身份时，要严格把握“从事公务”的性质。不仅要审查“委派”这一形式要件，还要审查其所从事的工作性质是否符合“从事公务”这一实质要件。对于公务的理解要从严把握，公务首先是管理性的事务，而不是一般的技术性、劳务性的活动。因此，国家控股、参股企业中的基层工作人员如班组长、生产队长、工人等，一般不能认定为国家工作人员。

三、司法实践中，国有控股、参股企业中几类人员身份认定

从实践来看，当前国内多数国企都已经实现了转制，形成新的国有控股或参股企业，同时根据公司法、企业制度之规范，建立了以董事会为中心的公司管理制度。当前企业主要组织管理机构是董事会、股东会以及监事会与相关经理机构，同时股东会定期召开临时会议，股东代表参与会议，并决定公司发展中的相关重大事项。董事与监事的产生，主要靠股东大会的选举，前者应当对股东大会负责；同时，经理人员主要是有董事会聘任或者任命，它实际上就是董事会的具体执行机构。在当前国有控股或参股公司机构之中，国务院、地方政府从实际出发，授权国有资产监督管理委员会行使出资人之职责，并委派适量的代表蔡玉股东大会与董事会的召开。

第一，国有企业委派相关人员，担任国有控股或者参股公司的高管方式有任命、推荐以及体面等。其中，任命主要是指国家机关、企事业单位，直接任命委派人员去国有控股或者参股的企业进行职工，并担任适当的职务。实践中采用该种方式产生的高管人员数量比较少，其主要适用于那些党务干部、党委书记以及纪委书记的产生。此类直接任命的企业管理人员，涉嫌职务犯罪应当以国家工作人员论。

第二，提名、推荐是国家出资人实施公司法的必然需要，同时还可以行使股东权利，即向国有控股或者参股企业进行高管人员委派，同时这样是公务人员确定的主要方式。根据我国企业国有资产管理法，履行国有出资人职责的机构依照法律、行政法规以及企业章程的规定，“向国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会、股东大会提出董事、监事人选”。较之于以上采用任命方式产生的企业高管而言，它具有自己的特点与个性，即国有企事业单位，对企业董事与监事的产生，只能提名和推荐。对于已经被提名或者被推荐的人，一定要采取股东大会以及董事会，方可正是应用。被国家履职机构提名、推荐并最终通过的董事、监事，应当以国家工作人员论。反之，不是被国家履职机构提名、推荐的董事、监事，不是国家工作人员。

第三，国有控股或者参股的企业独立董事身份问题。对于国有企业独立的董事机制，实际上行就是现代企业发展的产物，并在股份制公司管理过程中显现出非常重大的价值。一般而言，独立董事应当可以在公司全体股东面前承担诚信、勤勉义务，同时高管人员及其他与公司有利害关系的单位，发表独立建议。对于独立董事，尽管他们多是由国有单位提名推荐得以任职，但他们履行独立董事职责时，是从公司的整体发展与利益获取方面着手的，即便进行独立的发表，也难以有效地代表提名或者推荐其的股东利益。基于此，对于国有控股或者参股的企业而言，独立董事身份应当与其他国有单位提名、推荐的一般董事有所区别，不能只因其为国有单位推荐或者提名便将其认定为是国有单位委派的公务人员。实践中，对国有控股或者参股企业而言，独立的董事通常会利用自己职务上的便利，涉嫌犯罪，此时应当以职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，论处。

第四，国有控股、参股企业经理的主体身份问题。经理受聘于董事会，代表企业而非股东管理公司事务，其管理企业的权利来自董事会而非股东会，对董事会负责而不对股东会负责，其身份为公司雇员，所以，经理一般不应被认定为国家工作人员。根据我国企业现状，经理常常由股东提名并推荐。如果国有履职机构向董事会提出经理人选的建议并被接受，该经理是否应被认定为国家工作人员？本人认为，该经理虽由国有股东提名，但是否聘任，其最终决定权在董事会，即使受到聘任，其代表的是整个企业的利益而非仅仅是与国有股东的利益。因此，不能被认定为国家工作人员。但是，公司的经理由董事兼任，是一种常见现象。如果国有出资人推举的董事兼任公司经理，该经理是否应被认定为国家工作人员？本人认为，应被认定为国家工作人员。该董事兼任经理，从目的上说，是为了更好地维护国有股东利益。从逻辑关系上看，该董事本身就是受国有股东委派，维护国有股东利益的国家工作人员，这种身份不因其兼任公司经理而改变。

第五，国家出资企业的副经理、财务负责人等人员的主体身份问题。根据公司法规定，公司的副经理、相关财务责任人等，均由经理提名，然后经董事会决议后聘任，并非企业党委直接任命，因此，此类人员一般不能认定为国家工作人员。其他人员如会计、出纳等，虽然从事的工作有公务的性质，但是，只要不是企业党委任命，这些人员也不应认定为国家工作人员。

综上所述，认定国有控股、参股公司中的国家工作人员，应该从其管理权的来源及所从事工作的性质来把握。只有符合既接受国有出资人的“委派”又具有“从事公务”的工作人员，才能以国家工作人员论。另外，《意见》中“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”的范畴，按目前司法实践，一般为界定为主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。但是，到现在还没有权威的立法定义和司法解释，需要立法部门或者司法解释机关予以进一步明确。