[案情]

闫某系养路费征稽员，应朋友麻某的请求，利用养路费稽征环节的漏洞，为麻某少征养路费，二人约定每月每车缴纳1100元（实际应缴2700元），其中440元是给闫某的好处费，其余660元用于缴费，闫某实际缴费小于660元，将其中差额据为己有。2003年至2005年间，闫某累计少征麻某300万余元，获好处费30万余元，私下侵吞6万余元。最终，闫某被判受贿罪处徒刑8年、贪污罪处3年、滥用职权罪处5年，合并执行11年。

[分歧]

本案中，对于滥用职权是手段行为，受贿和贪污是目的行为，数行为之间存在牵连犯关系，没有异议。争议焦点在于是否应数罪并罚，对此有两种意见：

第一种意见认为，应以受贿罪和贪污数罪并罚。理由：对于牵连犯的处断，有法律规定的，按照法律规定，没有法律规定的一般按“从一重”的原则处断。因此，对于较轻的滥用职权罪（手段行为）不再评价，以受贿罪和贪污罪并罚。

第二种意见认为，应以受贿罪、滥用职权罪、贪污罪数罪并罚。理由：对法外牵连犯是否遵循“从一重”的原则处断，不能一概而论。渎职犯罪和贪污贿赂犯罪都是我国刑法严厉打击的对象，对于闫某，不仅要在刑罚上体现罪刑相应，对其所犯的各个罪名也均有独立评价的必要性，宜数罪并罚。

[评析]

笔者同意第二种意见。

1.对法外牵连犯“从一重处断”不应违背罪刑均衡原则和全面评价原则

在刑法理论中，基于“牵连犯的社会危害性相对于数罪要小”的论断，认为虽然符合数罪的犯罪构成，但是如果数罪并罚会不当地造成罪刑失衡，从而概括出“从一重”处断的原则。但由于这一原则可能会造成新的罪刑失衡或者不能实现对各行为的全面评价，因此不能绝对化。有论者在“从一重”基础上概括出“从一重重”原则（即从一重罪再从重处断），以解决罪刑失衡问题，由于该原则解决罪刑失衡问题不具有彻底性，而且未考虑到全面评价原则，也不能绝对化。

一般情况下，如果手段行为明显属于较轻罪行（如应处三年徒刑以下），且手段行为相比较而言明显处于从属地位时，“从一重处断”不会罪刑失衡，对于全面评价原则的影响不大。但是，如果目的行为、手段行为的社会危害性都比较大，手段行为本身属于较重罪行（或者根据一定时期刑事政策予以打击的重点），或者手段行为与目的行为相比并无明显的主从区别时，对二者就都有评价的必要性，“从一重处断”会违反罪刑均衡原则和全面评价原则，这时就应该数罪并罚。为了不因为数罪并罚造成新的罪刑失衡，可以在量刑时对于事实上存在的牵连关系酌予考虑。

具体到本案中，闫某滥用职权给国家造成特别重大损失、个人贪污贿赂所得巨大，其所犯数罪均是根据当前刑事政策予以重点打击的对象，“从一重”或者“从一重重”都会造成罪刑失衡和不能全面评价问题，对其数罪并罚并在合并执行的刑期中体现对牵连关系的考虑，是适宜的。

2.现行法律、司法解释并不排斥对法外牵连犯数罪并罚

尽管刑法第三百九十九条第四款规定“司法工作人员因贪赃而徇私枉法或者枉法裁判同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，但在刑法第九章渎职罪中并没有类似的统领性的规定，因此该规定仅是一个拟制性的规定，并非注意性规定，没有普遍参照效力。

而且，我国刑事法律和司法解释中，对于受贿并渎职的行为，有多个数罪并罚的立法例。新刑法实施后，最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定“挪用公款而受贿或者进行其他非法活动构成其他犯罪的，实行数罪并罚”，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚”，最高人民法院刑一庭审判长会议纪要《关于受贿并徇私舞弊减刑、假释的行为是定一罪还是数罪的研究意见》指出“被告人受贿后徇私舞弊为服刑犯减刑假释的行为，同时符合受贿罪和徇私舞弊减刑假释罪的犯罪构成，应当认定为受贿罪和徇私舞弊减刑假释罪，实行数罪并罚”，这些都是本案的参照。

3.数罪并罚不会导致重复评价

对于因受贿而渎职的行为，有学者认为，其中的渎职行为是受贿罪的客观要素，因为受贿罪（索贿除外）的要件之一就是“为他人谋取利益”，因此因受贿而渎职的行为实际上是一行为侵犯数法益的情况，以受贿罪一罪处理就能达到全面评价，如果数罪并罚将导致重复评价。这一观点存在着不可回避的缺陷。比如，有些人声称或者许诺为他人谋取利益，却没有甚至并不打算为他人谋取利益，而只是收受贿赂，没有为他人谋取利益的行为，根据上述观点，这种行为应不构成犯罪。由于这种行为已经达成了职务行为与财物可以交换的约定，财物与所许诺的职务行为之间具有对价关系，国家工作人员职务行为的不可收买性已受侵犯，不予定罪于理不通。再如，对于收受贿赂后为他人谋取合法利益的，谋取合法利益的行为本身是谈不上社会危害性的，如果以这种谋取合法利益的行为完成作为受贿罪保护客体被侵犯、社会危害性已形成的标准，显属荒谬。相比之下，认为“收受贿赂时只要有为他人谋取利益许诺”即可构成受贿罪的说法更具有合理性。因为国家工作人员在非法收受财物之前或者之后许诺为他人谋取利益，就已经使职务行为的不可收买性受到了侵犯。因此，“为他人谋取利益的许诺”本身就是一种行为，符合刑法将“为他人谋取利益”规定为客观要件的表述，也就是说，只要收受财物时有“为他人谋取利益的许诺”就构成受贿罪的既遂，而不要求有为他人谋取利益的具体行为与结果。对于因受贿而滥用职权的，在许诺为他人利益而滥用职权时已经受贿既遂，之后实施的滥用职权行为是受贿罪既遂之后的独立行为，以受贿和滥用职权并罚不会导致重复评价。