【案情简介】
谢某系某县房管局商场办公室主任，负责对房管局所有的非住宅直管公房进行经营管理。１９９９年６月，该县房管局为偿还债务，决定将商场办公室具体管理的某处５０号、面积为３００平方米的一套门面房出售，售房资金用于该局调剂使用，并以文件批复的形式确定按每平方米１万元，总价３００万元的价格出售。在经办房屋销售的过程中，谢某将房屋分割为５０－１和５０－２（各１５０平方米）两个单元，将５０－１号以每平方米１．５万元的价格出售给王某，收取房款２２５万元。之后以其子的名义，以每平方米０．５万元的价格购买了５０－２号单元，支付房款７５万元（谎称其子系该房屋原承租使用人，骗取了房管局某领导同意以该价格出售５０－２号单元①）。为掩盖真相，谢某伪造了王某以３００万元购买整个门面房的购房合同和相应的收款票据，交县房管局备案。
【分歧意见】
对于谢某的行为是否构成犯罪，存在两种意见。一种意见认为，谢某身为国家工作人员，在经营国有财产的过程中，利用职务上的便利以权谋私，利用权利将门面房一分为二，并以巨大差价卖出，符合贪污罪的主、客观构成要件，应当以贪污罪追究其刑事责任。
另一种意见认为，谢某将房屋卖了３００万元，履行了自己的义务。而伪造合同是有过错，但有过错不等于有罪。谢某的行为不构成贪污罪。
主持人：本案是发生在司法实践中的真实案例，案子的处理结果在实务界和理论界引起了比较大的反响。欢迎各位嘉宾参与我们的讨论。
问题一：房管局工作人员在销售公房过程中有哪些权力和义务？主持人：认定谢某行为的性质，首先应该明确谢某的工作职责、销售行为的性质、谢某在销售中所具有的权力、应承担的义务，等等。我们先听一下实务部门的意见，然后请两位专家发言。
孟卫红：我认为，谢某在售房过程中的权力、义务实际上是与商场办的工作职责联系在一起的。房管局所属商场办公室的职责，就是负责对房管局所有的非住宅公房进行经营管理，因此其在销售公房过程中仅仅是一个执行部门，既无定价权，同时也无对售房款的处置权。谢某作为商场办主任，他的职责当然也就是执行，没有定价权，也没有对房款的处置权。
詹文渝：谢某在销售公房过程中拥有履行职责应当具有的职权，如代表单位寻找买方、确定销售方式、商议价格、签订合同等。在拥有权力的同时，谢某必须履行其应尽的义务，如遵守国家法律和各项规章制度、按照规定的工作权限和程序认真履行职责、服从和执行上级的决定和命令等。具体到本案中，谢某应当严格遵守单位关于房屋销售程序、房屋售价的规定，认真履行职责，不得弄虚作假，损害单位的利益。
朱建华：谢某作为国家机关房管局的工作人员，在对房管局所有的非住宅直管公房进行销售过程中，经房管局授权，有权在授权范围内对房屋进行销售，这些权力包括：在不低于房管局规定的最低价的基础上，可以确定适当的价格；在保证销售顺利进行的基础上，有权对房屋进行分割出售；有权在出现多个购买者的情况下，择优选择购买者；有权进行竞价销售。总之，作为房管局的代理人，享有一般代理人所享有的所有权力。但是，正因为他是代理房管局进行房屋销售，因此，谢某也同样应承担代理人应承担的义务，如不能进行双方代理，不能为自己代理，不能损害被代理人的利益，等等。但是他同时又有不同于一般代理人的地方，即他的代理行为是在从事公务，履行公职，不能利用此种活动为自己或者为亲友谋取私利。
陈忠林：大家谈的都比较清楚。关于权力我就谈一点，谢某实际上就是具有在房管局规定的价格内（前面材料中介绍的以１万元／ｍ２为底线）出售这个房子的产权的权力。首先必须强调，谢某的销售行为不是民事代理行为，而是一个履行职责的行为，履行职责应该遵守公务员法规定的相关义务。具体到本案，我觉得有四个义务。二个一般性义务：一是尽量为国家争取最大的利益。履行职责，就应该为国家争取最大利益，法律依据是公务员法第十二条第（二）、（四）等项规定，要求公务员必须“努力提高工作效率”，要“维护国家利益”；二是不得以损害国家利益的方式谋取私利。法律依据是公务员法第五十三条第?七?项规定：公务员“贪污、行贿、受贿，利用职务之便为自己或者他人谋取私利”是应受行政处罚的行为。二个具体义务：一是不得以低于房管局规定的价格出售房屋。房管局规定的价格是一个底线，这是前两个义务延伸下来的义务；二是根据案例的背景材料，谢某工作中是要履行一定的手续的，他应该将相关情况备案，并如实向房管局报告。
问题二：如何理解文件中关于销售单价与总价的规定？主持人：房管局文件并没有明确规定每平方米１万元是销售底价，能否将文件理解为目标价或承包价呢？
孟卫红：批复内容确实很简单，既没有规定是保底价，也没有明确说这个不是保底价。但我认为，对价格性质的证明责任应该由谢某承担。只要其不能证明是承包价，根据国家工作人员必须最大限度地维护国家利益的前提，这个价格就是保底价。
詹文渝：对于批复的价格规定应当这样理解：其一，每平米的单价不低于１万元，总价不低于３００万元，这两个价格条件是并存的，规定单价用以明确每平方米的基准价，规定总价是在确定每平方米基准价的前提下，通过明确该房屋的实际面积而确定该房屋的最低销售总价。其二，不能狭隘或者别有用心地将文件批复价格与实际销售价格完全等同看待。任何正常的经营销售行为都是以实现财产的最大价值为目标，包括国有资产的处置，这是不需要证明的常理。市场是多变的，价格也是不确定的，因此房管局的文件批复只能规定最低限价，以最低限价为前提通过市场行为去追求最高的售价。其三，要正确区分批复文件和销售合同的效力，合同的效力及于当事人双方，对价格的规定应当是特定的，产生了歧义可以从利己方面理解。而该案中的批复文件不是销售合同，针对的对象是履行职责的公职人员，因此对批复的理解只能从有利于国有资产处置的方面理解，而不能断章取义，弄虚作假利用职务之便实现其非法的目的。
朱建华：我认为批复是房管局对其代理人销售房屋的最低限度的价格要求，既包括单价要求也包括总价要求。代理人无权以低于上述价格出售，就是说低于此价格就是超越代理权的。作为代理人，特别是作为从事公务的国家机关工作人员，应该争取为国家机关销售公房尽可能获得最大利益，而不应该只是在最低价基础上销售公房。正因为是一个最低限度要求，就意味着谢某必须在此价格以上销售房屋。要低于此价销售?包括单价与总价?，应重新取得授权。
陈忠林：对于该批复文件中关于销售单价与总价的规定可以有两种理解：
其一，规定的是每平方米单价的底限：即（１）每平方的单价不得低于１万；（２）总价不得低于３００万。其二，规定的是平均单价的底限：即总价不得低于３００万，单价可以浮动。由于国家机关及其工作人员履行职责负有为国家争取最大利益的义务，只要房管局文件没有明文要求，能够为国家争取到更大利益，应采取第二种理解。
问题三：谢某在销售过程中获得了利益吗？其获得利益的数额如何计算？主持人：从一般道理上讲，将同一座房产一分为二，两部分的差价不至过于悬殊，因此谢某获得了利益是肯定的。从证据角度看，认定谢某获得了利益的最充分的证据是什么？
孟卫红：很显然，由中介机构或专业机构对房屋分别进行评估，评估结果是最充分的证据，评估价与谢某交给单位的３００万元之间的差额就是谢某所获得的非法利益。但由于本案发生在１０年前，现在去评估１０年前的房屋值多少钱，不太客观。即便没有评估价格，但至少谢某不能低于房管局规定的１万元／ｍ２出售，既然５０－１号已经卖到１．５万元／ｍ２，那么５０－２至少应不低于１万元／ｍ２出售。谢某虚构其子为原承租人骗取了０．５万元／ｍ２的批复，证明了５０－２号起码保底的出售价应该是１万元，而谢某以其儿子的名义用０．５万元／ｍ２购买，则少支付７５万元。也可以换一种说法，即谢某把５０－１号多卖的７５万来贴补了自己买５０－２号少付的７５万元。所以我的理解是，他获取的利益就是７５万。当然如果能够进行评估，则可能还要大于７５万。
詹文渝：谢某显然获得了利益。从几个价格的比较我们就可以得出这样的结论。房管局规定是每平方米１万元，５０－１号的销售价格是每平米１．５万元，而谢某以其儿子名义购买的５０－２号单价仅为每平米０．５万元，这个价格仅为单位房管局规定单价的一半，仅为５０－１号的三分之一。
按照房管局规定单价计算的话，５０－１号的售价应当是１５０万元，谢某以２２５万元出售５０－１号，溢价款有７５万余元。此时，２２５万元的性质已经确定，应属国有，溢价款７５万余元也为公款，并应上交单位。但谢某却采取虚假手段对该事实予以隐瞒，对单位造成５０号公房均以１万元／ｍ２售出的假象，从而将这７５万元用作自己购买５０－２号的房款，使自己低价购房的目的得以实现。所以，谢某谋取的利益应当是７５万元。
如何确定公房的销售价格，我认为还是涉及到对房管局规定的理解问题。文件所规定的单价１万元／ｍ２应是最低价，即不能低于这个价格进行销售。因为销售公房同时也是民事交易行为，在销售过程中实现公房的价值最大化，这是公职人员的职责所在。至于将房屋分割后，各部分的销售单价如何确定的问题，我认为原则上应当由房管局对各部分房屋重新进行评估再予以确定。但是，由于谢某对单位隐瞒了分割销售的事实，单位不知道分割销售的情况，当然也不可能重新再确定价格。所以，在此情形下，仍然应当执行房管局文件的规定，即每平米单价不低于１万元。另外，从单位的文件、谢某将５０－１号销售了２２５万元以及欺骗单位谎称其子为房屋原承租人等证据上足以得出５０－２号的价格至少在１５０万元以上的结论。实际价格是否低于１５０万，谢某应负举证责任。
陈忠林：谢某在在销售过程中显然获得了不当利益。同一门面的房屋，不至于有１．５万－０．５万元这么悬殊的差价，而且在一般情况下，如果不是特别便宜，谢某自己就不会买，更没必要伪造合同。
至于其获得的利益多少，我认为应先确定５０－２号当时的市值。关于５０－２号公房的销售价格，应在坚持合情合理原则的前提下，按最有利于被告人，最少争议的方法计算。具体可以按以下方式计算：先找出当时相同地段相同房屋的平均价，如果价格高于房管局文件规定的每平方米１万元，按１万元计算；如果当时的均价低于１万，按均价算。如果无法确定当时的均价，可以请相关的评估机关根据当时５０－１号与５０－２号之间结构、位置等情况，做出两套房屋之间差价的比例。根据该比例，如果５０－２号的房价高于每平方米１万元，按１万元计算；低于１万元，按比例计算出来的价格计算。
问题四：谢某将房产分割销售、伪造合同的目的、动机是什么？主持人：如果将房管局批复的价格理解为承包价，谢某伪造合同、谎称其子是原承包人等行为的动机不好解释。谢某将房产分割销售、伪造合同的目的、动机是什么？
孟卫红：谢某分割销售无可厚非，但伪造合同，虚构事实，骗取批复（实际上他是欺骗了两次，一次是伪造合同，一次是虚构事实骗取单位同意以０．５万元／ｍ２的价格销售５０－２号）这两个行为实际上就反证了谢某知道这个房价是什么含义，也反证了他知道他是没有权以０．５万元／ｍ２的低价售出５０－２号的。谢某伪造合同的目的就是为了掩盖以高价把５０－１号已经卖出的事实，同时掩盖低价将５０－２号卖出的事实，给房管局造成以１万元／ｍ２的均价卖出的５０号的印象，从而达到占有高价卖出５０－１溢价款的目的。该行为充分证明了谢某利用权力谋取了私利，而且明知这个行为是不合法的。
詹文渝：认定谢某的目的和动机应当通过其客观行为来分析论证。谢某最初将房产分割销售的动机与目的，有可能是为了有利于公房的销售，比如说因为市场销售的原因，３００平米的门面房太大了，分割成两部分要好卖一些，但也有可能一开始就是为了从中牟取个人利益。如果说分割销售还有可能是出于公心的话，那么其随后采取的伪造王某以３００万元购买门面的购房合同和相应的收款票据，谎称其子系该房屋原承租使用人，办理产权登记等一系列的虚假手段，其目的就是为了掩盖公房分割销售的事实、给单位造成公房已被整体出售的假象，掩盖个人侵吞５０－１号门面销售房款７５万元，以低价购买５０－２号门面的事实。
朱建华：虽然我认为谢某将房屋分割成两部分销售是可以的，但其前提必须是为单位利益。如果是为了让自己从中获取利益，则是非法的。由于案例中所涉房屋属于同一套门面房，没有理由认为这同一门面的房屋在分割以后会产生如此大的价格悬殊：一部分的价格是另一部分价格的三倍。因此，其对房屋进行分割销售以及其后的伪造王某以３００万元购买门面房合同和相应的收款票据的行为、谎称其子系该房屋原承租使用人的行为，都是为了掩盖其以房管局底价的二分之一、实际售出价格三分之一以其子名义购买房屋的事实，从而为以不可理解的价格获得该门面的一半创造条件。反过来说，如果谢某认为房管局授权其以３００万元承包销售，其只需要交３００万元给房管局即可，则根本不需要如此自找麻烦地伪造相关证据。目的的卑鄙决定了手段的卑鄙，手段的卑鄙说明了目的的卑鄙。因此，其这一系列行为的目的就在于以极低的价格侵吞该１５０平方米门面房。
陈忠林：谢某分割财产的行为，不论出于何种动机，都不能做不正当评价。但其伪造合同的目的显然在于：试图以合法的形式，来掩饰自己利用职权牟取私利的事实。
问题五：从刑法、行政法的规定看，对谢某的行为应如何处理？主持人：看来大家对谢某的行为构成犯罪没有什么争议，只是在一些具体问题上观点有所不同。最后，请各位总结一下自己的观点。
詹文渝：我个人认为，谢某的行为已经触犯了刑法第三百八十二条的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。根据刑法第三百八十二条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财务的是贪污罪。谢某具有国家工作人员身份，在代表国家处置公房的履职过程中，采取伪造合同等虚假手段将本应属于国家所有的５０－１号门面销售款中的７５万元予以隐瞒，并将其作为自己购买５０－２号门面的房款占为己有，其行为构成贪污罪。
朱建华：由于谢某与房管局在销售房屋中的关系不是包死基数、盈亏自负的承包关系，谢某只是受房管局委托处理该房产的代表，其本身就是国家工作人员，利用从事处理该房产的职务便利，将他人以高于底价购买房屋的总价与自己以低价购买的房屋的总价进行平摊，属于利用职务上的便利，非法侵吞国有财产的行为，应该构成贪污罪。除非有证据证明谢某与房管局之间就该批房屋销售达成了包死基数的协议，或者单位有这方面的规定或决议或惯例，或者有证据证明谢某将真实情况告诉了房管局，并获得了相应的批准或认可。
陈忠林：从行政法的角度看，谢某的行为违反了公务员法第十二条第（二）项、第（四）项等规定的义务，属于公务员法第五十三条第七项规定的“贪污、行贿、受贿，利用职务之便为自己或者他人谋取私利”的行为
从刑法的角度看，谢某利用职务上的便利，以伪造合同的方式侵吞国家应得利益，非法占有属于房管局所有的国家财产，属于刑法第三百八十二条规定的贪污行为。
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