本文试从实务角度简要谈谈影响非法经营罪司法认定的几个问题，与同仁探讨：一、非法经营罪以主观上具有非法谋利目的而与主观上以非法占有为目的的诈骗类犯罪相区别，实践中应注意运用司法推定这一证据规则判断行为人的主观目的。
非法经营罪是由修订前刑法的投机倒把罪分解而来的一个新罪名。关于投机倒把罪的相关法律规定，对把握非法经营罪的主观目的具有重要的参考作用。根据修订前刑法第117条的规定，投机倒把罪的罪状需依据有关的金融、外汇、金银、工商管理法规来补充完全。国务院于1987年9月17日发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》就是这样的重要行政法规。《暂行条例》规定，投机倒把是指以谋取非法利润为目的，违反国家法规和政策，扰乱经济秩序的经营行为。作为日常用语，经营就是指营利行为；投机倒把罪的部分犯罪对象，如国家禁止和限制买卖的物资、物品及许可证、执照等，均是非法经营的犯罪对象；两高于1985年7月8日公布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》将非法经营用作投机倒把的同义语；非法经营罪与投机倒把罪有承继关系。因此，我们可以肯定地说，谋取非法利润是非法经营罪的主观目的。
生活中经营行为多种多样，其方式不时翻新，尤其是一些带有欺骗成分的非法经营行为，如销售伪劣产品、传销和变相传销，行为人在占有相对人钱财时，已支付“对价”（即销售的、传销的商品），再加上行为人往往对其行为意图百般回避，因此，行为人的主观心态很难准确把握。这就需要我们以非法经营行为人的客观行为为中心，结合事例中的其他情况，运用推定的方法判断行为人在经营中的欺骗行为，究竟是为了骗得他人来购买或加入传销而使非法经营行为人通过销售商品实现牟利目的，还是为了直接非法占有他人钱财。如是前者，则可能构成销售伪劣产品罪或因传销、变相传销行为构成非法经营罪；如是后者，则可能构成诈骗罪。 试举一例：1999年3月，李某与福建省益生藻生物工程有限公司（下称“福建公司”）签订由李某在浙江省某县代理销售“益生藻”合同，规定李某每销售一份298元的“益生藻”，可获得50元提成。同年5月，李某在我省某县成立“益生藻生物工程有限公司某县代理点”，向客户许诺：凡以298元购买保健品“益生藻”一份的，从购买之日起到第20天时返还50元，到第40天时再返还230元，到第60天时再返还218元，共计返还498元。也就是说，根据许诺，客户购买一份“益生藻”，60天后可净赚200元。李某从5月4日到6月10日期间，共卖出3015份（其中以货未到为由，未交付“益生藻”给购买者的有1000份），收取的货款共计898470元，付给福建公司600470元，获得福建公司返还的提成100750元，李某共支付客户返还款49000元。1999年6月10日晚，李某携款出逃。几百名消费者以被骗为由报了案，并从6月13日起，经常聚集到当地政府上访，严重妨害了社会秩序。11月27日，李某被抓获归案。
对李某的行为如何定性，有观点认为李某已明确告诉购买者支付298元购买一份“益生藻”，在60天内除收回本金外还能赢利200元。这说明购买者付出的本金已购买了“益生藻”，用于了个人消费（未给货的1000份，是李某对购买者的违约）。这种买卖关系成立的事实，否定了购买者被诈骗的结论。所谓购买者被欺诈，是因为他们自身参与传销经营所期待的利益未实现，而并非原始的财物被别人无偿占有。因此，李某的行为并没有侵犯他人的财产所有权，不构成诈骗罪。事实上，李某违反1998年的《国务院关于禁止传销活动的通知》的规定，利用“还本销售”的变相传销手段，谋取非法利润，经营额近90万元，严重扰乱了市场秩序，已构成刑法第225条规定的非法经营罪。笔者认为，本案的定性并不象上面这种观点分析的这么简单。李某的整体行为如只以非法经营罪定性的话，显然是认定李某主观上只具有谋取非法利润的目的。但是，根据本案中李某与购买者的协议，购买一份“益生藻”，李某最终需支付498元给购买者，扣除从购买者处收到的298元和从福建公司返还的提成50元，李某每卖出一份“益生藻”就要亏损150元。显然，李某想要通过代销行为最终赢利，在客观上根本是不可能的。这个简单的事实表明，认定李某的行为仅构成非法经营罪，可能只是看到了李某行为的部分特征，而没有把握其行为的全部特征。当然，要从整体上认定李某的行为构成诈骗罪，有两个障碍无法克服：一是李某给付了2015份“益生藻”，支付了一定对价；二是李某将2015份“益生藻”的贷款60余万元支付给福建公司。
笔者认为，（1）虽然一份“益生藻”加上60天时返还498元的期待权才卖298元，似乎可推定其实际价值几近于无。但是，由于李某的虚假许诺是引诱他人购买而使自己通过获得提成的方式赢利的经营手段，还是直接骗取他人购货款的诈骗方法，至此尚不能完全确定，故没有充分条件推定“益生藻”价值几近于无，不构成交易对价。从证据上说，还是应该认定李某交付2015份“益生藻”构成了其收取2015x298=600470元的对价。也就是说，不能认为李某诈骗他人600470元；（2）李某将2015份“益生藻”的贷款交给福建公司，获得福建公司的提成2015x50=100750元，李某还支付了购买者购买20天时的返还款49000元。从这些客观行为推断，李某这时主观上是有通过获得提成而赢利的目的。但是，如果李某真按自己的许诺兑付返还款的话，其必亏无疑。因此，李某收取1000份货款后，就以货没到为由，欠付购买者1000份“益生藻”，其后也没有将购买者购买1000份“益生藻”的298000元货款交给福建公司。因为这时其没有事先从福建公司拿来“益生藻”，不需支付货款，其也不打算支付1000份“益生藻”给已付货款的购买者，故其亦不必再从福建公司购买。最后，在须支付40天的返还款的日子到来前，李某就逃之天天了。从李某上述的后续事实可以推断，李某的主观意图并非始终如一，而是有了变化，已从当初赢利的目的转变为非法占有的目的，李某的虚假许诺也已从盈利的手段转变为直接非法占有他人财物的诈骗手段，其非法占有1000份“益生藻”货款的行为应定为诈骗犯罪。笔者认为，李某的行为应以非法经营罪与诈骗罪并罚，非法经营额为600470元，诈骗的数额为298000元。从这个案例看，行为人行为可受多重故意和目的的支配，多重故意、目的可交织在一起，即俗话说的“一石两鸟”、“一石三鸟”。此外，故意、目的也会发生转变，并非一成不变。
二、非法经营行为是一般违法行为还是构成了非法经营罪，要以行为违反的国家规定为平衡点。
要严格把握非法经营罪的构成要件，尽量避免本罪作为新的“口袋罪”所带来的弊端。依照刑法第225条和1999年12月25日通过的《刑法修正案》第8条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品，或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件，或者未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者进行其他非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为。可以看出，非法经营罪是通过对违反国家规定且情节严重的非法经营行为的惩处，维护特定的许可证制度和市场准入制度，从而维护市场秩序的。特定的许可证制度和市场准入制度是非法经营罪的保护客体。除了个别的司法解释，有关非法经营罪的补充立法和司法解释均准确体现了非法经营罪保护特定的许可证制度和市场准入制度的特点。判断具体的非法经营行为，是一般违法行为还是非法经营犯罪行为，要严格依照非法经营罪的构成要件来衡量。先判断行为是违反部门规章、地方法规或地方部门规定，还是违反国家规定；如果是违反国家规定，再判断行为是否违反国家规定中的有关许可证制度或市场准入制度的规定；如是，接下去判断行为有无达到扰乱市场秩序，情节严重的程度。如再是，则该行为构成非法经营罪，否则，行为仅是一般违法经营行为。这种层层剥笋式的判断方法，运用得当，可避免随意人罪。
例如，某县个体商户吴某某持有所在县工商行政管理机关颁发的工商营业执照和烟草专卖管理机关颁发的烟草专卖零售许可证。吴某某利用所在县与相邻的外省某市之间某些品牌卷烟之间的差价，于2001年9月至同年11月之间，购买外省无证经营者王某运至某县倒卖的价值340395元的各种品牌卷烟2900余条，并分两次销售给王某价值47355元的卷烟297条。
某县检察院指控吴某某违反《烟草专卖法实施条例》的行为构成非法经售罪。我们认为，吴某某从所在县烟草批发企业以外进货的行为，只是一般违法行为，不构成非法经崔罪，理由如下：《烟草专卖法实施条例》第26条规定：无烟草专卖批发企业许可证的单位和个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。第25条规定：取得烟草专卖零售许可证的企业和个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关监督管理。运用体系解释的方法，比较这两条规定可知，取得烟草专卖零售许可证的企业和个人从当地烟草批发企业以外进货的行为，《条例》是将其与只取得烟草专卖零售许可证的单位和个人一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的行为，区别对待的，即前者不视为无证经营，后者视为无证经营。《条例》为什么这样规定？我们理解，经营行为总是以营利为目的的。就经营卷烟行为来看，买人卷烟是手段行为，销售行为才是直接实现营利目的的目的行为。对同一经营行为人来说，买人卷烟和销售卷烟的行为对烟草市场秩序产生影响的方式有直接间接的区别，程度有轻重的不同。而且，有购买行为必然有对应的销售行为，对向违规购人卷烟的行为人销售卷烟的一方的销售行为来说，有《条例）第26条予以规范，违反者视为无证经营，情节严重的，可以非法经营罪论处；对购入方来说，其销售行为一样要受《条例》第26条的规范。因此，《条例》有选择地重点规范销售阶段，抓两头、放中间，是经过考虑的。再从烟草制品的许可证制度的构成看，该制度划分为两块，即烟草专卖零售许可和批发许可。
本案中，吴某某取得烟草专卖零售许可证意味着其获得了烟草零售市场的准入证，其从当地烟草制品以外进烟的行为，并没有破坏零售市场的准入制度。因此，其该行为不是无证经营的行为，也就不构成非法经营罪。然而，取得烟草专卖零售许可证只是获得了烟草零售市场的准入许可，并不能同时获得烟草批发市场的准入许可。烟草零售和批发在数量上的区别，《条例》规定为一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的为批发行为。本案中，吴某某只取得烟草专卖零售许可证，其无权从事烟草制品批发业务，但其两次一次性向他人销售50条以上卷烟，从事了卷烟批发行为，破坏了烟草批发市场的准入制度，根据《条例》第26条的规定，该行为属于无证经营行为。然而，吴某某无证经营的数额为47355元，其余情节一般，故其非法经营尚未达到情节严重的程度，故其该行为未达到犯罪的程度，不构成非法经营罪，不需动用刑罚，只予以行政处罚就够了。
如上所述，我们在判断非法经营行为是一般违法行为还是构成了非法经营罪，要以行为时违反的国家规定为平衡点，看其有无侵犯国家规定具体确立的并由刑法第225条予以刑法保护的市场准入制度和许可证制度，是否符合非法经营罪的犯罪构成。
三、行政法规禁止某种经营行为，也对此设置了行政处罚措施，但没有相应的“构成犯罪的予以追究刑事责任”的规定，对该种经营行为，依照刑法第225条判断符合非法经营罪的犯罪构成的话，可以以非法经营罪论处。
有人认为，刑法第225条非法经营罪的罪状中的“国家规定”中的行政法规、行政措施、决定、命令，应有对其禁止和限制的非法经营行为有“构成犯罪的予以追究刑事责任”的规定，否则，追究该种非法经营行为的刑事责任就缺乏法律依据。
例如，浙江省某市某区王某某在国务院于1998年4月18日发布《关于禁止传销经营活动的通知》后的1998年6月至1999年7月间，注册了“鑫源经贸有限公司”，采用销售提成和发展下线提成等方式，组织、吸收全国各地9800余名营销员，进行服饰、保健品、皮具、健身器材等传销活动，传销额达1337万余元。后来，数千名传销人员陆续盘聚在鑫源经贸有限公司所在地，要求退货，赔偿损失，并于1999年7月底至8月2日冲击市政府机关并阻塞交通。这一大规模群体性闹事事件，经公安、武警连续几天的工作，终于平息了。检察机关起诉认为，王某某的传销行为，违反国务院的规定，扰乱市场秩序，情节严重，已触犯刑法第225条构成非法经营罪。
在审理过程中，有种观点认为，国务院该《通知》第三条第二款规定，对传销和变相传销行为，由工商行政管理机关依据国家有关规定予以认定，并进行处罚，对利用传销进行其他违法活动，构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。根据国务院该《通知》的规定，一切传销行为无论是否严重，均由工商行政管理机关处罚。对利用传销进行其他违法活动如诈骗、推销伪劣商品言成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。相反，该《通知》没有规定对单纯的传销行为，构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。这说明，《通知》认为传销行为本身不构成犯罪。因此，即使王某某的传销行为情节严重，也只能由工商管理机关处罚，而不能依照刑法第225条以非法经营罪处罚。笔者认为，这种观点是不妥的，论据是靠不牢的：从《行政处罚法》第9条、第10条“限制人身自由的行政处罚只能由法律设定”、“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”和《立法法》第8条、第9条关于犯罪和刑罚只能由法律规定的内容可以推定，行政法规不能对某类行为予以犯罪化，不能对某种行为设置刑法规范。行政法规是低位阶的法律，不能与高位价的法律如《行政处罚法》、《立法法》等相冲突。即使行政法规、决定有“构成犯罪的，移送司法机关依法予以追究刑事责任”的规定，其意义主要在于宣示、强调各部门各司其职，防止推诿，以罚（行政罚）代刑。即使行政法规没有这样的规定，司法机关依照刑法条文判断违反国家规定的某种非法经营行为符合非法经营罪的犯罪构成的，就可以依照刑法追究刑事责任。传销这一经营行为，已为性质属于国家规定的国务院的《通知》所禁止，王某某违反国家规定进行传销行为，破坏了传销的市场准入制度，侵犯了非法经营罪的保护客体，且其非法经营额达1337万余元，又导致发生大规模的冲击国家机关的事件，扰乱了市场秩序，故其非法经营行为的情节严重。王某某的行为已构成非法经营罪。如上分析，笔者认为，不能机械理解法定犯法律条文的含义，应综合其他相关法规的规定通盘考虑，妥当解释法律条文的意义。
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