受贿罪的共同犯罪
以亲手犯论为视角

来源： 互联网     更新时间： 2013-03-14   

在犯罪构成要件中，对一定主体加以限定，根据主体身份的有无影响犯罪之成立的，即谓“身份犯”。我国刑法第385条规定的受贿罪之主体，要求须具备国家工作人员这一特定的法律身份。换言之，国家工作人员特殊身份的必备是受贿罪犯罪主体要件的当然性要求，是受贿罪犯罪构成对主体要件的身份限定，亦即受贿罪是“身份犯”。

 

在单独受贿罪中，非国家工作人员由于不具备该种特定的法律身份，不能充足该罪犯罪构成中的主体要件，当然也就无法构成此罪。不仅如此，一般认为，身份犯构成犯罪，其犯罪的实行行为与主体的特殊身份相联系，没有该种特殊身份，就不存在实施该种实行行为的前提。因此，在受贿罪中，非身份者既然不具备国家工作人员的特定法律身份，也就不可能实施受贿罪的实行行为。？？？实施受贿罪构成要件之实行行为者即正犯者（实行犯），只能是具备国家工作人员这一特定法律身份的人。因为法定身份是法律赋予的，法定身份构成的纯正身份犯对社会关系的侵犯只能由具有这种身份的人亲自实施才能实现。从而作为该种观点为的逻辑性归结，将进一步认为法定身份构成的纯正身份犯是“亲手犯”，排除以间接正犯形态实现的可能。

 

本文所要考察的理论前提是何谓“亲手犯”？法定身份构成的纯正身份犯是否是“亲手犯”？由此，作为法定身份构成的纯正身份犯，受贿罪是否是“亲手犯”？因为这将直接关系到受贿罪的共犯形态中，是否具有间接正犯形态存在的可能。以下，笔者试图以“亲手犯”的本质分析作为切入点，来阐释上述理论问题。

 

一、亲手犯的概念及本质

 

亲手犯（eigenhandige Verbrechen）亦称自手犯，己手犯，此概念最先由德国学者宾丁提出。他在1906年的一次演讲中提出：“正犯，以意思承担者自身实现其意思为原则，在将动物或无责任能力之人作为工具加以利用的场合，作为例外也可视为正犯者。但是，当犯罪行为与犯罪者的个人人格之间具有相当密切的关联，必须由犯罪者亲自实施时，则不允许有上述例外情况的存在。”他在具体分析枉法裁判罪、近亲相奸罪、伪证罪等罪名之后，认为：这些只能由正犯者来实施的犯罪就是行为的全部。在亲手犯的场合，可罚行为只能由正犯者来实施。宾丁提出亲手犯这一独立概念的初衷在于着眼于各种犯罪探讨有无成立间接正犯的可能性。

 

自宾丁提出亲手犯概念以来，虽然至今仍存在着肯定说与否定说之争，但就亲手犯在犯罪论当中的地位，越来越受到学者们的重视。日本刑法理论虽曾以“不能构成直接正犯者，能否构成间接正犯”的表现形式议论过亲手犯问题，但目前普遍认为着眼于不能将他人作为工具来实现的犯罪类型自身性质探讨亲手犯概念，才是逻辑的必然归结。日本学者大?仁教授就认为，在间接正犯的场合，之所以能够将背后者的诱致行为评价为实行行为，是因为其诱致行为自身具有引起被诱致者犯罪活动的一般盖然性的同时，含有对结果的抽象的危险性即指向法益侵害的因果危险性。因此，从规范层面来看，间接正犯中背后者的诱致行为与直接正犯者的实行行为没有质的区别。但在亲手犯的情况下，由于法益自身已设定了其被侵害的样态，即只要求基于一定主体的一定行为，因此很难在单纯的诱致行为中认定侵害法益的抽象危险性。……这也意味着在构成要件的规范层面上，亲手犯中的规范之命令或禁止仅指向一定主体的一定行为。利用不具有该种法意义的他人作为工具，不能违反其规范。进而大?仁教授进一步指出，亲手犯是指不可能将他人作为工具侵害构成要件之保护法益的场合。因此，为确认某一罪是否具有亲手犯性质，应具体分析探讨各犯罪构成要件中的实行行为的性质。对此持赞同态度的另一日本学者町田行男也认为，由于间接正犯不是行为人亲自实施其应实施之行为，而是利用他人来实施的犯罪形态，因此某犯罪若想以间接正犯形态来实现，其前提当然是实行行为能够从行为人中分离出来委以他人来实施。在亲手犯的场合，由于构成要件的实现要求行为人亲自实施实行行为，因此将实行行为从主体中分离出来委以他人来实施的间接正犯形态是不能实现的犯罪。

 

我国刑法学界也有学者认为，亲手犯是指以间接实行犯形式不可能犯的犯罪。为了它的实现，以须由行为人亲自实行为必要，利用他人不可能实现的犯罪。

 

综观上述国内外学者对亲手犯的理解，不难看出对亲手犯概念及本质的探讨始终离不开间接正犯这一概念。两者既是矛盾又是对立的一对范畴。无疑，宾丁在提出亲手犯概念之初，就赋予了其间接正犯界限的机能。因此，不应离开亲手犯的该机能去把握亲手犯的本质，否则对亲手犯本质的探讨就会失去其原本意义。笔者认为，亲手犯的本质，在于其犯罪行为方面。即在其行为的存在论构造中，因存在从主体中无法分离的性质，所以将行为从利用者中委以他人，使其实施该行为的间接正犯形态不能实现的犯罪。因此，若探讨某犯罪的亲手犯性当然应根据其实行行为是否具有该种性质来进行判断。

 

二、受贿罪主体身份与亲手犯

 

在身份犯尤其是法定身份构成的纯正身份犯中，犯罪主体与实行行为之间存在着密切地联系，那么是否就意味着其是“亲手犯”呢？

 

在将亲手犯解释为“身份犯说”的学者认为，在一般情况下，身份犯即是亲手犯。如德国学者H？麦耶就认为“某种犯罪之所以只能亲自实行，是因为他手的实行不能实现构成要件”，作为其例，H？麦耶举出身份犯后，进一步指出：利用行为之人不是具有正犯资格者（kein tauglicher Tater）时，例如非公务员的场合，他手正犯（fremdhandige Taterschaft）因一身专属（personlich）之事由，是不可能的。非公务员无法以他手正犯的形态实施职务犯罪。？？？

 

那么，身份犯是否是“亲手犯”？或者说亲手犯是否仅限于对主体具有一定限定的犯罪当中。我们首先来分析如下这一命题，即在身份犯的情况下，非身份者利用身份者能否实现特定身份之犯罪的间接正犯。具体到受贿罪中，非国家工作人员在国家工作人员不知情的情况下，利用国家工作人员职务上的便利为第三者谋取利益并收受财物时，非国家工作人员能否构成受贿罪的间接正犯。就此问题除少数肯定者认为一切犯罪均可有间接正犯形态来实现，因此纵属以一定的身份为成立要件的犯罪，若无身份的人利用有身份而无责任能力的人实施犯罪，该无身份的人仍为间接正犯之外，刑法学界大多持消极的态度。即否定在这种情况下非身份者成立身份犯的间接正犯。如在日本学界，一般认为在这种情况下，不成立间接正犯。其理由是：在一般情况下，刑罚规范将一般人作为调整对象，但在身份犯的场合，却只将属于一定范围之人作为调整对象。因此，不归属于该范围之内的人不能成为其规范的命令或禁止的对象，即犯罪主体。所以无身份者利用身份者实施身份犯之实行行为，无身份者亦不违反其规范，成立间接正犯亦不可能。该见解的刑法格言便是“不能构成直接正犯者，不能构成间接正犯”。

 

我国刑法理论对此问题的有力见解则与日本通说理论存在微妙的差异。我国刑法理论在将身份犯划分为法定身份犯和自然身份犯之后，认为凡由法律身份构成的犯罪都是亲手犯，不可能产生间接实行犯。而由自然身份构成的犯罪虽然形式上也是亲手犯，但在一定条件下则可以产生间接实行犯。陈兴良教授就认为，在纯正身份犯是由法定身份构成的情况下，没有特定身份的人不可能利用具有特定身份的人实施这种犯罪而构成间接实行犯。而在纯正身份犯是由自然身份构成的情况下，没有特定身份的人可以利用具有特定身份的人实施这种犯罪而构成间接实行犯。该种观点在受贿罪中的具体运用自然会得出非国家工作人员不可能构成受贿罪的间接正犯的结论。因为，国家工作人员这种特定法律身份是基于法律的赋予而形成，具有不可替代性和不可转让性。国家工作人员这种特定身份与受贿罪犯罪构成的主客观要件密切联系并成为主客观要件赖以存在的基础条件，只有国家工作人员才可能实施受贿罪的实行行为，构成受贿罪。非国家工作人员由于不具备特定身份，缺乏受贿罪主客观要件赖以建立的主体基础，不能实施受贿罪的实行行为。由此可见，就非身份者能否构成身份犯的间接正犯问题上，我国刑法理论并不像日本通说理论那样给予了彻底的否定，而是区别法定身份与自然身份之后，认为在法定身份构成的身份犯中，不成立间接正犯。值得注意的是，就其在法定身份中否定成立间接正犯的理由来看，则与日本通说的理论并无不同，均认为由于主体身份所限制，非身份者无法实现其构成要件。

 

如果对上述命题的解析理论具有合理性的话，无疑承认了身份犯（我国的法定身份犯以下同）亦具有间接正犯之界限的机能。就这点来说，似乎可以将身份犯视为亲手犯。然而，笔者却对此存有疑问。因为如果将身份犯与亲手犯视为同一形态的话，在上述命题中，身份犯排除间接正犯的理由必须与亲手犯一般排除间接正犯的理由相同，否则两者虽然都排除间接正犯，但却是具有不同性质的两个概念。

 

在前述关于亲手犯本质的探讨中，笔者明确了亲手犯构成间接正犯之界限的根据在于其构成要件行为的存在论构造中，存在从主体中无法分离的性质。因此，在亲手犯的情况下，为实现其构成要件只能要求行为人亲自实施，不能将构成要件行为委以他人，利用他人来实现其构成要件。亲手犯的上述本质而导致的对间接正犯的排除，显然与身份犯排除间接正犯的理由存在着实质性的差异。即在前述的命题中，之所以非身份者不能构成特定身份之犯罪的间接正犯，是因为利用者欠缺成为正犯的资格（国家工作人员的法定身份）。但亲手犯不构成间接正犯是因为构成要件行为无法从主体中分离出来，只能由行为人亲自实施。因此，在亲手犯的情况下，无需利用他人只要行为人亲自实施便可实现构成要件，而在上述命题中的身份犯的情况下，行为人的亲自实施并不能实现构成要件（不具有国家工作人员身份的利用者，即便亲自实施实行行为亦不能实现受贿罪的犯罪构成）。相反，在身份犯的情况下，行为人具备身份亲自实施行为的情况自不待言，利用他人时，作为原则亦能够实现犯罪构成，因此只要不亲自实施行为，便不构成亲手犯。由此，笔者认为身份犯虽然也具有间接正犯之界限的机能，其根据却与亲手犯的情况不同，两者并不是同一的概念。

 

亲手犯，只有行为人亲自实施实行行为才能实现其犯罪构成，利用他人则无法实现。在这种意义上，亲手犯是“限制实现犯罪之方法的范围的问题”，而在上述命题的身份犯中所要解决的问题是，既然利用者的亲自实施不能实现犯罪构成，那么利用有身份者的他人能否实现其犯罪构成。因此，在这种意义上，身份犯则是“扩张实现犯罪之方法的范围的问题”。这样，亲手犯与身份犯两者所提出的间题、关注的视角并不相同。不能因亲手犯与身份犯同时排除间接正犯，就仅以此为理由而不考虑其各自排除间接正犯的根据将两者视为同一概念。我国一些学者之所以在上述命题分析中得出，法定身份构成的纯正身份犯是亲手犯，其根本症结就在于淡化了“犯罪主体”与“亲手犯”两概念之间的区别。

 

综上所述，笔者认为法定身份构成的纯正身份犯与亲手犯两者是具有实质区别的不同概念。因此，作为法定身份构成的纯正身份犯一一受贿罪，不能简单的将其作为亲手犯来对待。非国家工作人员利用国家工作人员不能实现受贿罪的犯罪构成，并不是因受贿罪的亲手犯性之原因所致。而是因受贿罪犯罪构成对主体要件的限制，导致非国家工作人员不具备受贿罪犯罪构成的主体要件，无法充足受贿罪的犯罪构成。那么，受贿罪是否是亲手犯？在受贿罪的共犯形态中是否具有存在间接正犯的可能？

 

三、受贿罪的间接正犯形态与亲手犯

 

在刑法理论上，一般认为间接正犯是指将他人作为工具实施犯罪的情况。在前一节的分析中，我们得出非国家工作人员利用国家工作人员不可能构成受贿罪的间接正犯，那么，国家工作人员利用或教唆非国家工作人员实施索贿行为或收受贿赂行为时？能否构成受贿罪的间接正犯呢？亦即在受贿罪的共犯形态中是否存在间接正犯形态？在共犯理论中，这一问题一般以“有身份者通过无身份者实施无身份者单独实施不构成任何犯罪的身份犯”的形式被论及。

 

首先，我们来分析在共犯理论中有身份者利用或教唆无身份者实施无身份者单独实施不构成犯罪的情况，应如何处理？对此，无论是大陆刑法理论还是我国刑法理论并未形成统一的观点，反而随着对此问题研究的不断深入，各种观点的争论也在不断升级。综观国内外刑法理论，就此问题大体存在如下五种观点的聚讼。第一种观点认为，具有特定身份的人教唆没有特定身份的人实施因身份而构成犯罪，两者已结成为一体而取得该种身份，因而可依共犯处理。第二种观点认为，在上述情况下，有身份者构成教唆犯，无身份者构成帮助犯。第三种观点认为，有身份者构成间接正犯，无身份者构成帮助犯。第四种观点认为，有身份者构成间接正犯，无身份者不构成犯罪。第五种观点认为，有身份者和无身份者可构成共同正犯（本节因重点分析间接正犯形态，关于此问题在这里将暂不作探讨）。

 

持第一种观点的学者认为，共犯现象是二人以上者为实现共同目的而融为一体的一种特殊的社会心理现象。其特点在于二人以上的异心别体的个人为实现其一定犯罪的共同目的而结成为同心一体。因此，在身份者利用或教唆无身份者实施无身份者单独实施不构成犯罪的情况下，身份者与无身份者为完成特定身份犯罪之目的已结成为一体，无身份者自然取得身份犯罪所要求的特定身份。但在学界，一般认为身份是客观存在的一种主体特征，它不以人的主观意志为转移。没有特定身份的人不可能因为与具有特定身份的人具有共同犯罪故意而取得该种身份。因此，此观点并未得到学界的普遍认同。

 

持第二种观点的学者针对第三种观点提出批判时指出：在非国家工作人员明显知晓索贿行为或收受贿赂行为的情况下，既然存在对索贿或受贿的故意，就不能在将其视为“工具”不能成立间接正犯。国家工作人员毕竟是受贿罪的教唆犯。非国家工作人员则是受贿罪的帮助犯，然而，由于该种观点将意味着承认“无正犯的共犯”的主张，同样末受到学界的赞同。因在目前大陆刑法学界，就共犯的处罚根据，共犯从属性说占主导地位的结果，普遍认为共犯应以正犯者的构成要件实行行为为前提。

 

持第三种和第四种观点的学者虽然就是否处罚非国家工作人员的问题上存在着争论，但均认为国家工作人员构成受贿罪的间接正犯。如陈兴良教授就认为，在这种情况下将具有特定身份的人解释为犯罪主体具有特定身份的间接正犯，可以直接按照刑法分则的有关规定论处。而没有特定身份的人虽然也是帮助犯，但既不是实行犯的帮助犯，也不是教唆犯的帮助犯，而是间接正犯的帮助犯，这在理论上是说得通的。因此，在国家工作人员教唆非国家工作人员索贿的情况下，国家工作人员是受贿罪的间接实行犯，而非国家工作人员则是受贿罪的间接实行犯的帮助犯。

 

在前述中笔者谈到，某罪若以间接正犯的形态来实现，作为其前提当然要求其实行行为能够从行为者中分离出来委让给他人来实施。因此，受贿罪间接正犯形态的存在，也就意味着受贿罪实行行为能够从行为者中分离出来；由他人来实施。在受贿罪中，国家工作人员利用非国家工作人员来实施情况下，是“利用者的国家工作人员身份”与“被利用者的索贿、受贿行为”相结合而实现该罪的犯罪构成的。即意味着作为受贿罪实行行为的索贿、受贿行为能够从具有国家工作人员身份的主体中分离出来，委让给作为工具的他人来实施，以此来实现受贿罪的犯罪构成。这一点恰好说明受贿罪并不是亲手犯。否则，由于亲手犯具有间接正犯之界限的机能，因受贿罪是法定身份构成的纯正身份犯而承认其是亲手犯，将否认受贿罪间接正犯形态的存在。