▍作者 仲若辛 邓庆文
▍来源 公众号辩护人Defenders
摘要：审判人员回避制度是指为了保证案件的公正审判，而要求与案件有一定利害关系的审判人员或其他有关人员，不得参与本案的审理活动或诉讼活动的审判制度。而在刑事活动过程中，经原一审审查委员会讨论决定的案件，在发回重审时，审委会成员是否应当回避，仍有探讨空间。
关键词：回避 审委会委员 利害关系 可能影响公正 异地管辖
一、问题的提出
刑事诉讼中的回避，是指侦查人员、检察人员、审判人员等因与案件或案件的当事人具有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，而不得参加办理该案的一项诉讼制度。而审判委员会是中国特有的审判组织形式，它作为审判工作的一个集体领导机构，在讨论、决定重大、疑难、复杂案件，总结审判经验等方面发挥了一定的积极作用。
2018年8月18日，《新京报》以《山东沂河沉尸案二审：庭审历时5天半，是否有作案时间成为焦点》①为题，报道了在山东省临沂市沂南县砖埠镇榆林村发生的一起沉尸案。2019年8月31日，临沂市中级人民法院一审宣判，认定苏纪峰和苏晓峰犯故意杀人罪，分别判处死刑和无期徒刑。二苏以没有杀人为由提出上诉。2022年10月14日，山东省高级人民经审理认为“原审判决认定事实不清楚，证据不足”，裁定撤销原判，发回临沂中院重新审判。
笔者关注到，本案原一审判决是经过审判委员会讨论作出的，那重审时，若新组成的合议庭成员有原一审参与该案件讨论的审委会成员，该审委会成员是否应当回避？进一步讲，该院审判委员会是否应当集体回避？
二、立法现状
现行的《刑事诉讼法》无明确条文规定审判委员会成员自行或集体回避制度。目前唯一能够体现审判委员会集体回避情形的，规定在民事诉讼再审程序中。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释（2020修正）》第二十条规定：“有下列情形之一的，不得指令原审人民法院再审：（一）原审人民法院对该案无管辖权的；（二）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；（三）原判决、裁定系经原审人民法院审判委员会讨论作出的；（四）其他不宜指令原审人民法院再审的。”
上述司法解释明确规定，若原民事判决、裁定系经原审法院审委会讨论作出的，则不得指令原审法院进行再审。立法者如此规定的深层次含义在于，既然在原审法院审理时已经经过了审判委员会的讨论，那么再由原审法院进行再审则很难不受先前审判结果的影响。《正义网-检察日报》在2012年3月14日刊载了山东省肥城市人民检察院朱振宇、穆平的《原审法院审委会决定的民事案件不宜发回重审》②一文指出，二审法院指定其他下一级法院审理，可能会增加当事人的诉讼成本。但对接受指令进行审理的法院而言，这是一个新案件，审判人员完全不受原有结论的束缚，可以独立自主地进行审理。因案件是由另外的法院审理，当事人容易接受调解或判决结果，这有利于化解当事人之间的矛盾，也避免了原审法院审判委员会重复讨论决定同一案件。
笔者认为，回避制度体现包括民事、行政、刑事所有诉讼制度的共同价值追求。民事诉讼上述规定中隐含的程序正义原理，在刑事诉讼中具有同样价值。因此，笔者认为上述规定不应只体现在民事再审程序中，也应当在民事重审程序甚至是刑事重审、再审程序中发挥其应有的价值。
三、具体分析
（一）审判委员会委员系审判人员，应适用回避制度
回避制度从程序上赋予了当事人保障自身合法权益的权利，有助于建立当事人对司法裁判的信心和认知，有利于化解社会矛盾，减少质疑以形成司法信赖。
《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第二十九条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”本条规定中的审判人员，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法司法解释》）第三十七条的规定，“包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和人民陪审员”。
由此可见，审判委员会委员在法律上属于审判人员的范畴，需要遵循刑事诉讼法中关于回避制度的相关规定。
（二）原审委会委员已参与原一审程序，应当回避
《刑诉法》第二百三十九条规定，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。同时，据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”
刑事诉讼中，审判工作不光是对被告人的审判，同时也是对调查、侦查、审查起诉工作的评判，证据是否采信，事实成否成立，法律如何评价等，都是一种评判。因此，笔者认为，参与过一个程序的人员，就跟本案产生了“利害关系”，如果再参与另一个程序，就“可能影响公正审判”。
此外，虽然审判委员会成员没有直接参与原审案件的审理，但他们对发回的案件已有过深入的了解研究，形成了一定的思维模式和认识，很难保持中立性，不容易转变观点、看法。而司法实践中，发回重审的案件经审判委员会讨论后往往维持原结论，这有违于发回重审的立法本意，不利于维护当事人的合法权益。福州中院三次判处念斌死刑，就是一个鲜活的实例。
因此，在案件发回重审时，参与过该案的审判人员都应当遵循回避制度。既然本案原审已经临沂中院审判委员会讨论决定，那么临沂中院审判委员会委员便属于“参与过本案审判工作的审判人员”，不得再参与本案重审程序。
（三）审判委员会委员个人的回避可能会引发审判委员会集体回避的情形
根据《人民法院组织法》第三十六条“审判委员会由院长、副院长和若干资深法官组成”、最高人民法院《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》第三条“审判委员会是人民法院的最高审判组织”，因此，临沂中院审判委员会的决定代表了院长、副院长、资深法官的意志，代表了临沂中院最高审判组织的意志。因此，发回重审后临沂中院另行组成合议庭审判，即便该合议庭不包括原审时参与过该案讨论决定的审委会委员，现在的合议庭成员也很难违背审判委员会的意志，作出与原审判决不一致的意见。他们很可能如福州中院一样，继续判处被告人死刑。
此外，在刑事诉讼实践中，提交审判委员会讨论的案件，通常是疑难、复杂、重大的案件。刑事案件发回重审后，按一般逻辑，重审时因案件更加复杂，更应当提交给审判委员会再次讨论。
需要特别注意的是，虽然审判委员会委员的回避并不必然引起审判委员会的集体回避，但在一般情形下，法院尤其是基层法院的审判委员会委员数量十分有限，因此若原一审判决是经审委会讨论作出的，重审案件时往往会涉及审判委员会中大部分委员的回避。在这种情形下，审判委员会会议便无法正常召开，重审案件便失去了一重司法公正的保障。
（四）原审法院不宜行使管辖权的，司法实践一般采取变更管辖方式
从维护程序正义的视角来观察回避和管辖制度，这两个被用来调整司法审判活动的制度具有一系列的密切联系③。在司法实践中，若存在原审法院不宜行使管辖权的情形时，一般引入变更管辖的规定。《刑诉法司法解释》第十八条规定：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避或者其他原因，不宜行使管辖权的，可以请求移送上一级人民法院管辖。上一级人民法院可以管辖，也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”
笔者认为，由于法院内部的审判委员会是固定且唯一的组织，当审判委员会需要集体回避时，表明该法院内部最高审判组织已经可能无法做出公正判决，这就导致案件已经无法在该院继续审理，继而适用前述规则变更管辖。
笔者通过裁判文书网检索的案例《李成明、周治勇等开设赌场罪刑事管辖管辖决定书》（案号：(2023)藏25刑辖1号）认为，经原审法院审委会讨论作出判决的案件，重审法院已经不宜再审理，应当变更管辖法院。文书显示，案件发回重审后，西藏自治区噶尔县人民法院认为“该案系该院审判委员会讨论作出的判决，不宜再审理。故请示西藏自治区阿里地区中级人民法院指定其他法院审理本案。”阿里中院最终裁判“指定西藏自治区革吉县人民法院对该案进行审判。”该案例在实践中具有重要借鉴意义。
（五）最高法起草小组对《刑诉法司法解释》的理解与适用，违背回避规则设立的初衷
虽然《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定，“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”，但是《刑诉法司法解释》第二十九条第二款又规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。后者显然对前者规定的回避人员的范围由“审判人员”限缩解释成了“合议庭组成人员或者独任审判员”。而此限缩显然与《刑诉法司法解释》第三十七条所明确的“审判人员包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和人民陪审员”相抵触。
针对《刑诉法司法解释》第二十九条第二款的“理解与适用”，最高人民法院《刑诉法司法解释》起草小组认为，“发回重审的案件需要提交审委会讨论，原审是承办法官、发回重审时是审委会委员的，是否还有发表意见及投票的权利？经研究认为，审委会对案件有最终决定权，故‘不得再参与本案其他程序的审判’当然包括‘参与审委会讨论’，作为原承办法官的审委会委员不宜再发表意见及投票。但是，如原审时即经过审委会讨论，上级法院发回重审后仍需经过审委会讨论的，由于本条将适用范围明确限定为‘合议庭组成人员或者独任审判员’，故不适用上述规则，不能据此认为原审参与审委会讨论的委员都需要回避。如果适用上述规则，可能导致案件无法处理，不具有可操作性。”④
前述“理解与适用”，一方面承认了“审委会对案件有最终决定权”，一方面又认定“回避限于担任过原审法官的审委会成员，不适用于没有担任过原审法官的其他审委会成员”。笔者认为，该意见违背了回避规则设立的初衷，显然不符合刑诉法的原则和精神。如前文所述，上级法院提级管辖或者指令原审法院之外的法院重新审判，完全可以解决“案件无法处理”、“不具有可操作性”这些问题。
四、结束语
在现有刑事诉讼中，审判委员会制度依然在重大、复杂、疑难案件的审判工作中起着重大的作用。因此，笔者呼吁进一步完善审判委员会制度，实现刑事回避制度的优化整合，这对维护法律体系的完整性和司法的公正性具有重大意义。
参考文献：
①李照：《山东沂河沉尸案二审：庭审历时5天半，是否有作案时间成为焦点》，载《新京报》，2021年9月1日，见https://www.bjnews.com.cn/detail/163047440114056.html，访问时间：2024年5月21日。
②朱振宇、穆平：《原审法院审委会决定的民事案件不宜发回重审》，载《正义网-检察日报》，2012年3月14日，见https://news.sina.com.cn/o/2012-03-14/063024111388.shtml，访问时间：2024年5月21。
③陈瑞华：《无偏私的裁判者——回避与变更管辖制度的反思性考察》，《北大法律评论》（2004），第6卷第1辑，第38页。
④最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》（总第126辑），人民法院出版社，第120页。
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