辩护手记丨仲若辛：同案同判之辩护实践
——以吴晓东被控受贿案二审辩护为例
▍作者 仲若辛
▍来源 公众号辩护人Defender
同案同判，即司法机关对相同的案件作出相同的处理。这一理念，体现了宪法确立的“法律面前人人平等”原则，有利于维护法律公正与司法统一。正如德国法学家考夫曼《法律哲学》所言，“同案同判”表现了法律适用上的平等，是正义的核心。①
但在司法实践中，由于受到成文法局限性、司法自由裁量权、司法腐败乃至法官专业素养差异的影响，同案不同判现象非常突出。“公民的命运经常因法庭的更换而变化”，“相同的罪行在同一法庭上，由于时间的不同而受到不同的惩罚，原因是人们得到的不是持久稳定的而是飘忽不定的法律解释”。②
同案不同判，损害了司法公信力及其可预判性。“赏罚上的分配不当就会引起一种越普遍反而越被人忽略的矛盾，即：刑罚的对象正是它自己造成的犯罪”。③有幸的是，同案不同判现象，业已得到学界的充分关注。最高司法机关的司法判例制度，对扼止同案不同判现象无疑起到正面作用。一些地方的司法机关，也通过建立制度，努力避免同案不同判。如江苏省高级人民法院2020年7月出台《关于建立类案强制检索报告制度的规定（试行）》，就是为了统一法律适用，尽量避免同案不同判。
司法机关已在采取措施，作为律师也应当有所作为。因此，案例检索，应该成为辩护人的工作习惯。
在我和朱明勇律师辩护的武汉“绝命毒师案”中，朱律师就检索到三十多个相同案件的判例，以佐证无罪辩护意见。这无疑使辩护力度加强，成为攻击控方错误观点的利器。
在我和何兵教授辩护的江苏省东台原副市长吴晓东受贿案二审过程中，我们也同样检索到相关案例，提交法庭。虽然该案二审尚未判决，但我们相信，这样的辩护方法，也肯定是有效的。
吴晓东被控受贿一案的何某一节，江苏省盐城市中级人民法院于2018年6月8日作出的(2017)苏09刑初55号刑事判决书（以下简称吴晓东一审判决书）认定，2012年5、6月份，被告人吴晓东利用担任东台市富安镇党委书记的职务便利，在办理环评手续方面为何某谋取利益，收受何某贿送的人民币4万元。一审判决认定吴晓东该节受贿罪成立。
对于此节认定，辩护人一方面申请非法证据排除，要求排除吴晓东被体罚虐待、恐吓威胁所作不实口供，提交证人何某证言，以证明何某没有为办理环评手续而行贿吴晓东4万元人民币；另一方面，我们展开案例检索工作。
检索结果证明，即便置吴晓东未收受人民币4万元不论，假如吴晓东收受了人民币4万元，依法也不应该作为犯罪处理。
我们首先检索到的案例是，和吴晓东案一审相同的江苏省盐城市中级人民法院，于2016年8月3日作出的（2016）苏09刑初3号刑事判决书（以下简称顾文强一审判决书）。该判决认定，2012年春节前，被告人顾文强利用担任东台市溱东镇党委书记的职务便利，在办理企业环保手续一事上为金瀚公司谋取利益，收受该公司法定代表人张某2贿送的人民币2万元。该判决认定顾文强该节受贿罪成立。
我们接着检索又发现了顾文强受贿案的二审裁定书。江苏省高级人民法院于2017年6月2日作出的（2016）苏刑终269号刑事裁定书（以下简称顾文强案二审裁定书）认为，张某2经营企业环保手续办理由东台市环保局直接负责,顾文强利用其与环保局有关领导曾共事相识的关系帮助张某2企业办理环保手续,且所办理的环保手续并非不正当或不合法的事项,不属于不正当利益,不符合刑法第三百八十八条规定,不属于受贿性质。故检察员及辩护人提出的相关出庭意见及辩护意见成立,本院予以采信。
中国裁判文书网中顾文强案二审裁定书首页
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将顾文强案与吴晓东案对比，我们发现，顾文强案的张某2一节，与吴晓东案的何某一节，情节相同，应该属于同案。具体见下表。
以上可以看出，根据判决认定的事实，顾文强和吴晓东均无环保审批职务便利，他们均通过给环保局的熟人打招呼的方式，帮助相关企业办理环保审批手续。这种行为方式，只能适用《刑法》第388条，即理论上所称的“斡旋受贿罪”：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。也就是说，必须“为请托人谋取不正当利益”，才构成“斡旋受贿罪”。因此，对于顾文强案张某2一节，江苏高院基于其并无环保审批的职务便利，裁定纠正了一审错误的法条适用。
顾文强案的张某2一节、吴晓东案的何某一节的一审判决，适用的法律条文均为《刑法》第385条，但《刑法》第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。适用该条的要求是，被告人必须具有“利用职务上的便利”，而顾文强、吴晓东并无环保审批职务便利，因此适用此条的前提不存在。所以顾文强一审判决对张某2一节、吴晓东案一审判决对何某一节，依照《刑法》第385条，认定为受贿犯罪是错误的。
江苏高院对顾文强案张某2一节作了无罪处理，所以我们认为，根据同案同判的理念，也应当对吴晓东案件中何某一节作无罪处理。尤其是，顾文强案和吴晓东的二审，合议庭成员有相同，出庭检察员均为同一人。当然，我们对吴晓东案做的是全案无罪的辩护，此文暂可不提。
对照顾文强案一审二审的时间，回看吴晓东案一审判决，颇有令人费解之处。
顾文强案，江苏省盐城市中级人民法院于2016年8月3日作出一审判决，江苏省高级人民法院于2017年6月2日作出二审裁定，对该节适用法律进行了纠正。而吴晓东案，江苏省盐城市中级人民法院于2018年6月8日作出一审判决。也就是说，吴晓东案的一审判决在顾文强案件的二审裁定之后。
那么，在顾文强案已被江苏高院改判之后，盐城市中级人民法院为什么继续作出了一个和顾文强案一审一样错误的判决呢？
两案判决显示，顾文强案的一审合议庭成员是方朝军、王劲梅、王新房，吴晓东案的一审合议庭成员是陶爱文、陈斐、王新房。两案合议庭审判长都是庭长，两案合议庭成员都有王新房，而且王新房还是吴晓东案的承办人。
同一家法院，在两案合议庭成员还有重合的情况下，出现同样的错误，将无罪判为有罪，确实太不应该。有关人员若是故意，是否涉嫌徇私枉法？若是过失，是否涉嫌玩忽职守？
虽然同案同判已经作为司法机关的努力目标，但要达到这一目标，我们还有很远的路要走。正如英国哲学家培根所言，对于一切事物，尤其是艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。④
注释：
①（德）考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京，法律出版社，2004年，第24页。
②（意）切萨雷·贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社，2008年11月第1版，第013页。
③同上，第019页。
④同上，卷首语。
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