仲若辛：刑事诉讼中的管辖权异议、回避申请辨析

仲若辛：刑事诉讼中的管辖权异议、回避申请辨析
——以无锡邵洪春被控诈骗案为例

来源：第十一届尚权刑事辩护论坛（厦门）论文集作者: 仲若辛更新时间： 2018-01-16

邵洪春被控诈骗案庭审现场

【摘要】刑事诉讼中的管辖权异议，在中国处在学理探讨阶段，目前尚未写入法律条文。辩方提出的管辖权异议申请，缺乏法律依据，难获法庭支持。法律对申请审判人员的回避申请、对检察人员的回避申请，规定了不同的处理方式。本案合议庭对相关回避申请的当庭驳回，违反相关法律规定，不仅伤害了当事人的诉权，也使当事法院的司法威信蒙损。

【关键词】刑事诉讼管辖权异议回避申请法院

▍文仲若辛

▍来源第十一届尚权刑事辩护论坛（厦门）论文集

2017年8月3日至10日，无锡市梁溪区人民法院公开开庭审理的被告人邵洪春涉嫌诈骗一案，因诸多程序问题引发民间媒体关注。8月3日的庭审中，法庭对辩方提出的案件管辖权异议、对审判人员及公诉人员的回避申请当庭予以驳回。①法庭当庭驳回相关异议及回避申请的合法性，引起辩方质疑。辩方认为，法庭无权当庭驳回相关异议及回避申请。②本文就辩方提出管辖权异议的正当性，及法庭驳回回避申请行为的合法性分析探讨。需要说明的是，本文仅评议相关程序问题，对案件实体方面不作评议。

一、辩方提出管辖权异议是否正当？

8月3日的庭审中，辩方对本案的地域管辖和级别管辖均提出异议。

1、关于地域管辖，辩方认为，管辖本案的梁溪区法院实际上是受害公司所在地法院，而本案中承兑汇票的办理（指控的诈骗行为）以及后来协商办理抵押的地点（诈骗既遂后续行为）、被告人住所地都在宜兴市，因此依据《刑事诉讼法》第二十四条的规定，本案由宜兴市法院管辖更合适。③

笔者认为，辩方上述地域管辖异议的正当性值得商榷。因为，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条第一款规定，刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。该条第二款对何为“犯罪地”作了具体解释：犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地；犯罪行为发生地，包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点；犯罪行为有连续、持续或者继续状态的，犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地；犯罪结果发生地，包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。而本案中，梁溪区法院系受害公司所在地法院，那么梁溪公安机关在侦查伊始，完全可以“犯罪对象被侵害地”在梁溪区，进而认定梁溪区系“犯罪结果发生地”而取得合法的案件管辖权。对照上述规定，可以看出，辩方提出的地域管辖异议之理由，仅涉及“犯罪行为发生地”。而当犯罪地被法条明文解释为既包括犯罪行为发生地，也包括犯罪结果发生地，即多个地方司法机关均有管辖权时，辩方显然不能得出因“犯罪行为地”在宜兴，而“犯罪结果地”的梁溪区无权管辖的正当结论。笔者注意到，辩方仅提出“本案由宜兴市法院管辖更合适”，而非提出“梁溪区法院无管辖权”，故辩方的地域管辖异议，略显底气不足，未获法庭支持亦在情理之中。

2、关于级别管辖，辩方认为，本案被告人被指控诈骗他人财物人民币2500万元，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，属于数额特别巨大，依《刑法》第二百六十六条规定，可能判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，而根据《刑事诉讼法》第二十条第二款，可能判处无期徒刑、死刑的案件由中级人民法院管辖。所以本案应由无锡市中级人民法院一审，而梁溪区法院无管辖权。④

《刑事诉讼法》规定的级别管辖制度，本意是解决不同级别人民法院之间受理第一审刑事案件方面的权限分工。划分级别管辖的依据主要有案件涉及面的大小及其影响，罪行轻重以及可能判处的刑罚等。⑤上述理论上的级别管辖划分理据，以及《刑事诉讼法》第二十条之规定，虽然列举的是尽量客观的具体的情形，但是否符合上述情形，则完全靠办案人员的主观判断。而且这种判断，始于案件侦查、审查起诉、审判的每一个环节之初而非每一个环节已经开始或者结束之后。所以这种判断，显然是一种事前预判。那么，法律是否赋予了司法机关这种预判的权力呢？比如一起故意杀人案件，一般认为可能判处无期徒刑以上刑罚，需由中级人民法院一审。而实践中，亦不乏故意杀人案件在基层人民法院一审的案件。而且这些案件，在管辖方面未引起任何争议。如果司法机关认为该起故意杀人案件具有特殊情节，只能在十年以下量刑，司法机关显然具有将其在基层人民法院一审的权力。所以，答案是显而易见的，法条规定的背后，暗含了其已经赋予司法机关这种预判的权力。更重要的是，赋予此种权力的同时，法条甚至并未像民事诉讼法那样，赋予相关诉讼参与人相应的救济的权力及程序。民事诉讼中常见的管辖权异议，在刑事诉讼中显然并无法条的支撑。

综上，无论是地域管辖还是级别管辖，本案中辩方提出的管辖权异议并无充分法条支撑，正当性凸显不足。虽然，学界一直主张借鉴国外管辖权异议立法实例，建立我们刑事案件管辖权异议制度⑥，但毕竟仅是学理探讨而未获立法支持。所以，我国刑事诉讼中管辖权方面救济权利及救济程序天然缺失。由此而言，本案中，法庭驳回相关异议并无任何可以指摘之处。可以预见的是，梁溪区人民法院的最终判决结果，必须排除无期徒刑以上刑罚，以回应其对案件管辖之异议，使其管辖正当性获得更多理据和事实支撑。当然，大而言之，辩方若能通过个案推动我国刑事诉讼管辖权异议制度建立，笔者也乐见其成。

二、法庭当庭驳回辩方对审判人员的回避申请是否正当合法？

8月3日的庭审中，辩方申请合议庭成员、梁溪区法院院长及审委会、梁溪区法院刑庭副庭长回避。申请的理由是：合议庭成员在庭前会议有明显偏袒行为，梁溪区法院院长曾参与公检法案件协调会，梁溪区法院刑庭副庭长之前曾告知辩护人如果找到相关诈骗案数额的判例，就会将移送至无锡中院审理。⑦

《刑事诉讼法》第三十一条第二款，赋予了辩护人申请回避的权利。本案中辩方申请回避人员的范围，包括合议庭成员、院长、副庭长亦属《刑事诉讼法》及最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》规定之列。判断法庭当庭驳回是否正当合法，需要看辩方申请事由是否符合法律规定的应当回避情形，如果符合，需要再看驳回程序是否具有法律上的依据。

1、审判人员是否应当回避？

关于“应当回避的情形”，《刑事诉讼法》第二十八条规定，审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。《刑事诉讼法》第二十九条规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》除吸纳了《刑事诉讼法》的上述规定外，又对“应当回避的情形”作了更多添补。《解释》第二十四条规定，审判人员违反规定，具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权申请其回避：（一）违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的；（二）为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的；（三）索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益的；（四）接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的；（五）向本案当事人及其委托人借用款物的；（六）有其他不正当行为，可能影响公正审判的。

回顾辩方的申请回避事由，结合上述法条，对于相关人员是否应当回避，我们不难作出自己的判断。辩方所述“合议庭成员在庭前会议有明显偏袒行为”、“法院院长曾参与公检法案件协调会”、“刑庭副庭长之前曾告知辩护人如果找到相关诈骗案数额的判例，就会移送至无锡中院”，并提供了相应证据，种种情形，很难说不符合上述《解释》第二十四条第（六）项规定之“有其他不正当行为，可能影响公正审判的”情形。退而言之，辩方提出的其他情由暂且不问，单言“法院院长曾参与公检法案件协调会”即难言正当。这样的庭审，完全符合“可能影响公正审判的”的法条规定。因此，法庭对上述回避申请的驳回，明显理据不足。

2、法庭当庭驳回回避申请是否合法？

对审判人员回避申请的处理程序，《刑事诉讼法》第二十七条有明确的规定。审判人员的回避，由人民法院院长决定；法院院长的回避，由本院审判委员会决定。《刑事诉讼法》第三十条第三款规定，当事人及其法定代理人对驳回申请回避的决定不服，可以申请复议一次。

本案中，法庭对辩方提出的对审判人员的回避申请予以当庭驳回。驳回的理由是：《刑事诉讼法》第二十八条规定的审判人员是指参加本案的合议庭成员，院长和审委会未参加本次庭审，回避申请不受理；合议庭依据刑诉法解释第三十条认为辩护人对合议庭的申请不符合第二十八条的情形，当庭驳回，不得复议。⑧

根据上述《刑事诉讼法》第二十七条之规定，法庭显然无权当庭驳回对审判人员尤其是对法院院长的回避申请。根据该法院官方微博发布的信息，其当庭驳回，依据的是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》。该《解释》第三十条第二款规定，不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。

对上述《解释》的合法性，已有学者提出质疑，认为其有违《刑事诉讼法》相关规定。质疑的理由是，第一，既然回避的决定均应由院长或者审判委员会作出，那么，合议庭就当然没有权力直接作出驳回申请的决定；第二，《刑事诉讼法》对于驳回申请的决定，可以申请复议，此处之驳回决定并未限定范围，因此，无论是谁作出之决定，只要属于驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人均应当享有申请复议的权力，人民法院不得无端加以剥夺。⑨

笔者认为，对上述《解释》的相关条款，质疑还可以更多。比如，该《解释》仅规定“不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。”但是，该《解释》的第二十四条，扩大了申请回避的事由，增加了六种审判人员应当回避的情形，而这六种情形，显然不在《刑事诉讼法》第二十八条、第二十九条之列。问题是，对于这六种情形的回避申请，是否可以当庭驳回？《解释》没有规定。从法理而言，任何人不得做自己的法官。“法官必须是独立的、公正的，而且不能判决他自己的案子。”⑩对这六种情形的回避申请，显然也应当报请院长或者审判委员会决定。

遗憾的是，以上对《解释》的种种质疑，终究属于质疑而已。如果说高法的《解释》给法院自己开了后门，留有漏洞，亦当属司法解释问题。若依《立法法》而言，亦属立法问题。但恶法亦法，梁溪区法院合议庭，即便是钻了空子，我们却很难言其程序违法。至于其是否“有其他不正当行为，可能影响公正审判的”，亦只能任其自由裁量。

三、法庭当庭驳回辩方对检察人员的回避申请是否正当合法？

8月3日的庭审中，辩方申请出庭公诉人回避，理由是其“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件”；辩方申请梁溪区检察院检察长及检委会回避，理由是该院派人参加公检法案件协调会。法庭当庭驳回该申请。

法庭当庭驳回对上述检察人员的回避申请，其理由依然如上，即《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三十条第二款的规定：不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。

但法庭引用上述条款驳回对检察人员的回避申请，显然有滥权违法之嫌。正确的处理程序，是应该根据上述《解释》第三十一条规定，当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的，人民法院应当决定休庭，并通知人民检察院。《刑事诉讼法》第三十条规定，检察人员的回避，由人民检察院检察长决定；人民检察院检察长的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二十七条规定，人民检察院作出驳回申请回避的决定后，应当告知当事人及其法定代理人如不服本决定，有权在收到驳回申请回避的决定书后五日以内向原决定机关申请复议一次；第二十八条规定，当事人及其法定代理人对驳回申请回避的决定不服申请复议的，决定机关应当在三日以内作出复议决定并书面通知申请人。

如果说对审判人员的回避申请，法庭当庭驳回尚可自圆其说，那么，对检察人员的回避申请，法庭没有依法休庭并通知人民检察院，而是当庭直接驳回，其无论如何亦无法自圆其说。盂德斯鸠有言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权利一直到遇到界限的地方才会休止。”“⑪而诉权恰恰是给审判权设置了这样一条界限，即审判权的行使应当依法进行，而不能给当事人的诉权造成无端的伤害。”⑫本案中，法庭对检察人员回避申请的当庭驳回，不仅伤害了当事人的诉权，也使当事法院的司法威信蒙损。

结语

法律是辩护人最好的武器。辩护人当有勇有谋，既有勇气，又讲技术。本案中，辩方的相关异议，亦当有法律支撑，否则难以获得支持。

《世界人权宣言》第 10条规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”法院的司法行为，应当行之有据，彰显程序正义。“不正义的行为之一就是法官及其他有权者没有运用恰当的规则或者不能正确地解释规则。”“社会秩序中的任何不正义都必定会给社会带来损失。”⑬

正如柏拉图所言，正义就是各尽其责，固守本分。⑭诉讼各方，亦当各依其道，避免出现司法乱象，以看得见的、正义的方式抵达判决结果的正义。

注释：

*仲若辛，江苏苏源律师事务所律师，江苏省律师协会直属分会刑事业务委员会副主任，中国政法大学刑事辩护研究中心研究员。

①见无锡市梁溪区法院新浪微博2017.8.4

https://m.weibo.cn/status/4136963701822406?wm=3333_2001&from=1078193010&sourcetype=qq&featurecode=newtitle，访问时间2017年8月30日。

②③④⑦⑧见《邵洪春诈骗一案旁听记》，见新浪微博@曾薪燚-pkustl2017.8.27.

http://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404145345977264429，访问时间2017年8月30日。

⑤易延友，《刑事诉讼法——规则、原理与运用》，法律出版社，2013年8月，第四版，第298页。

⑥陈卫东：《刑事诉讼管辖权异议的解决一—韩风忠、邵桂兰贩卖毒品一案的思考》，载《法学》2008年第6期。

⑨同⑤，第309页。

⑩【美】约翰 . 罗尔斯《正义论》，中国社会科学出版社，1988年3月第1版，第237页。

⑪ 【法】孟德斯鸠《论法的精神（上册）》，商务印书馆1985年版，第66-67页。