易延友
作者简介：易延友，清华大学法学院教授，博士生导师，清华大学法学院证据法研究中心主任，中国案例法学研究会副会长，北京市中闻律师事务所兼职律师。
案情简介
诸暨市浣东街道原党工委书记金伟法因受贿、滥用职权受到指控。在诸暨市人民法院一审审理过程中，金伟法当庭喊冤，两辩护人均作无罪辩护。经过将近两年的审理，诸暨市人民法院一审判决认定金伟法滥用职权罪名不成立；受贿罪名成立，金额358万，判处有期徒刑十年半。金伟法不服，提出上诉，并请求二审法院公开测谎以自证清白。诸暨市人民检察院亦不服，提出抗诉。2017年5月19日上午九点半，绍兴中院公开开庭审理此案。辩护人易延友当庭申请审判长俞湘静回避，被审判长当庭驳回。易延友认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，审判长无权驳回此回避申请，因此于2017年6月3日致信绍兴中院张宏伟院长，申请院长决定俞湘静回避。
绍兴市中级人民法院
关于俞湘静法官应予回避的申请
尊敬的张宏伟院长您好：
我是贵院正在审理的金伟法受贿、滥用职权案二审辩护人、北京市中闻律师事务所律师易延友。2017年5月19日，贵院公开开庭审理金伟法受贿、滥用职权案。辩护人当庭申请合议庭成员、审判长俞湘静法官回避，被审判长当庭驳回。辩护人认为，我们申请俞湘静法官回避，事实清楚，理由充分，合议庭（其实是审判长一人）无权驳回回避申请，该项申请应当由您决定。故向您书面提出申请，请您裁决。
申请理由在5月19日的开庭阶段已经当庭提出，现重申如下。
第一，我和本案另一名辩护人章雨润律师今年1月17日第一次与审判长见面。审判长很严肃地跟我们说：我还没有看案卷，对案件事实还不了解；但是，奉劝两位律师认真反思一下，一审的辩护思路是否正确，是否真的考虑了被告人的利益，是否真正在为被告人着想。我作为二审辩护人当时也是第一次介入该案，对于第一审的情况并不了解，在见到审判长后，听审判长这么说，回去后就问曾经参与了一审审理的辩护律师，说一审是按照无罪做的辩护。看来审判长很不赞成律师对被告人做无罪辩护。但关键在于，审判长明确表示自己并未看过案卷，只是通过一些道听途说的消息对案件产生了一些看法，为什么就认定一审辩护律师做无罪辩护就是错误的，就是没有真正为被告人着想呢？鉴于二审辩护人也准备为被告人做无罪辩护，审判长是不是也从内心里一开始就认为这样的辩护思路有问题？审判长在还没有阅卷、案件没有经过审理之前，就已经对被告人、辩护人的辩护思路提前做出了判断，说明审判长对无罪辩护很反感，心存偏见，我们认为一个有偏见的审判长无法中立地主持法庭审理，当然也不能公正地处理本案。
第二，还是在第一次跟俞法官见面的时候，俞法官不仅让两位律师反思第一审的无罪辩护，而且还非常郑重地“奉劝两位律师”，不要炒作；借新闻媒体炒作，领导会不高兴，也不利于案件的处理。我们知道，这个案件在二审上诉后，澎湃新闻曾经有一篇报道。但这篇报道仅仅是关于上诉人在侦查阶段曾经接受过测谎、并且表示在二审时愿意公开接受测谎的一个报道。该篇报道既没有说上诉人是无罪的，也没有对第一审程序提出任何批评。这完全是一篇客观、中立的报道。新闻媒体追求新闻热点完全是可以理解的。本案中由于上诉人曾经接受过测谎，而且认为测谎结论是有利于上诉人的，由于刑事案件中被告人往往并没有很好的手段证明自己无罪，所以这个上诉人希望通过测谎来自证清白。大多数行贿受贿案件中，被告人都是痛哭流涕后悔自己没有为中国梦添砖加瓦，本案被告人则大声疾呼希望自证清白。作为新闻媒体，自然对这一反常现象感觉新鲜，也就作了报道。这很正常。怎么能说就是炒作呢？澎湃新闻是上海市委宣传部下属的新闻机构。上海市委宣传部是党的宣传机构。党是代表人民的。难道绍兴中院不希望接受人民的监督吗？而且，一个案件最终究竟如何处理，还是要看案件事实，看案件证据，不能看领导高兴不高兴。如果领导不高兴，就对被告人不利，这还是理性、中立的刑事审判吗？
第三，我在5月15号收到绍兴中院快递寄来的开庭通知。在这份快递中，除了寄给我的开庭通知以外，还有一份关于合议庭组成人员名单的通知。但是，这份通知不是寄给我的，是寄给金伟法的。因为这份通知的抬头就是金伟法。刚开始看到这份通知的时候，我认为这是绍兴中院委托我转告金伟法有关本案合议庭成员的名单。法院相信我们，作为律师，这点事情我们还是可以为法院代劳的。但是，这份通知的落款是2016年12月21日。这个落款说明，这份通知在去年12月21日就应当送达。去年就应当送达的文书，到现在才寄给律师，而且只是寄给律师，什么都没有说。请人代劳，事情虽小，对方也只是微不足道的律师，说还是要说一下吧。这虽然是一件小事情，但也说明以俞湘静为审判长的本案合议庭对上诉人的权利是不尊重的，至少是不重视的。
第四，我在开庭前一天也就是5月18日下午在看守所会见了金伟法，并问他是否知道19号开庭的事情。金伟法一听，大吃一惊，说明天开庭？我不知道，从来没有人告诉我。我问金伟法，法官、书记员没来告诉你明天开庭吗？金伟法说没有，本案法官和书记员从来没有到看守所来见过我。我问他有没有收到书面传唤文书？金伟法回答没有收到。《刑事诉讼法》第182条明文规定，“人民法院确定开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知人民检察院，传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。”很显然，本案金伟法并未收到法庭的任何口头或书面传唤。当然，法庭可能想当然地认为，金伟法既然在押，就不需要传唤，随时让法警押过来即可。但是，《刑事诉讼法》并没有规定，被告人、上诉人在押的，就可以不在开庭三日前传唤。也就是说，按照刑诉法的规定，无论当事人是否在押，都必须提前三天传唤。传唤，也是通知的一种。法律这样规定的目的，也是给当事人一定的时间，既能调整好心态，也能调整好状态，以便充分准备，迎接即将到来的法庭审判。从这个角度讲，开庭三日以前传唤，既是法院的一项职权，也是被告人的一项权利。法庭没有在开庭三日前传唤，既没有正确履行职责，也是不尊重上诉人权利的表现。
第五，我于5月17日下午到法院阅卷，俞法官把检察官提供的新证据给了我们一份复印件。在见俞法官时，我顺便问了一下俞法官，有没有通知证人出庭作证。俞法官回答说没有通知。对此，辩护人深感失望，可以说失望之至！本案一审以受贿罪判处金伟法有期徒刑十年半，但本案没有任何客观证据证明金伟法受贿，有的全是所谓三名行贿人的证言和被告人供述。据辩护人调查，其中一名所谓的行贿人明确向辩护人表示他未曾向金伟法行贿，并详细描述了自己在调查阶段遭受的非人待遇。但是作为本案关键证据的证人却一个都不出庭，法庭如何查明案件事实真相！本案一审程序中，一审法官至少还向证人发出了出庭通知。尽管三名证人均未出庭，但是对其中一名证人，一审法官还因为证人拒不到庭向一审检察机关发出了司法建议，建议检察院对该证人变更强制措施，予以逮捕。这至少表明，尽管一审判决仍然在事实不清的情况下认定金伟法受贿罪名成立，但至少一审法院是希望通过证人出庭作证的方式来查明事实真相的。二审法院如今连证人都不传唤，说明俞法官根本就不想查明真相。或者俞法官早已先入为主，认为证人庭前笔录都是真实的，被告人说的都是不真实的。既然如此，这样的法庭还能保持中立和公正吗！
基于上述理由，我们认为本案审判长属于《刑事诉讼法》第28条规定的“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件”的情形。这里的“其他关系”，是指审判长可能因金伟法及其辩护律师作无罪辩护而感到厌恶、恶心，对金伟法心存偏见。审判长的行为，已经明确昭示其无法公正主持审判，也无法公正处理本案！因此，我们申请审判长回避！
我们当庭请求审判长把我们的申请提交给院长，由您来决定。遗憾的是，审判长居然以上述申请不属于刑事诉讼法第28条、第29条规定的法定理由为由，当庭将我们的回避申请驳回！《刑事诉讼法》第30条明文规定，“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定”。查遍《刑事诉讼法》，也找不到任何有关审判人员的回避、尤其是有关审判长的回避，可以由审判长自行决定的规定！
我们认为，审判长不能剥夺本属于院长的权力，院长也不能疏于履行本应由院长履行的职责。基于对法律的信仰，为了维护《刑事诉讼法》的权威，我们趁这休庭期间，书面向您提出申请，请您让俞湘静法官回避本案！
此致
绍兴市中级人民法院张宏伟院长
北京市中闻律师事务所律师 易延友
2017年6月3日
附1：相关证据
1. 关于合议庭组成人员的通知，抬头“金伟法”，落款日期2016年12月21日。该通知原件已经由法警当庭转交审判长，审判长看过后并未归还辩护人。
2. 关于审判长第一次见辩护人时在尚未阅卷且不了解事实的情况下就“奉劝两位律师反思”一审无罪辩护思路的事实，有章雨润律师亲笔签名的《情况说明》为证。
3. 关于审判长第一次见辩护人时“奉劝两位律师不要炒作”、拒绝党和人民监督的证据，也有章雨润律师《情况说明》为证。
4. 关于审判长、合议庭未在开庭三日前传唤金伟法的事实，审判长当庭并未否认；法院也可以到看守所找金伟法核实。
5. 关于审判长、合议庭未通知证人出庭作证的事实，审判长当庭也未否认，应认定属实。
附2：与俞湘静副庭长会面的情况说明
我是浙江泽大（绍兴）律师事务所律师章雨润，2016年3月、12月，受金伟法本人的委托，分别担任其涉嫌受贿、滥用职权案一审和二审（前期）的辩护人。
2017年1月17日，我和本案另一名辩护人易延友律师与二审审判长、主审法官俞湘静副庭长见面。易延友律师向俞副庭长提交了委托辩护手续。俞副庭长表情严肃地跟我俩说：我还没有看案卷，对案件事实还不了解；但是，我从诸暨那边了解到（耳闻）一些内情，觉得一审的辩护可能犯了方向性错误，试问一审这样辩护是否有利于被告人？你们律师可能需要反思！
俞副庭长还“郑重奉劝两位律师”：不要炒作；借新闻媒体炒作，领导会不高兴，这并不利于案件的处理，越炒作越糟糕！这种案子，不是我们中院一家能定的，事实上关系到公检法和纪委四家。（“公检法”应是俞的口误）俞副庭长还目视着我说：你章雨润与我原来就认识，有的话就不用多讲了！
当时，易延友律师不卑不亢地和她争辩了几句，因为俞副庭长说到了证据问题，而这正是易延友教授的“专项”。我稍有些尴尬，自己与她原来就认识，又当着易延友律师的面，想争辩最后还是没说什么。
我所纳闷的是，俞副庭长从诸暨那边了解到的，为何与我所耳闻的大相径庭？据我掌握的情况（信息），一审法院对本案的审理特别是判决的产生过程，可谓“复杂、疑难”和“争议激烈、纠结再三”！一审主审法官周灵锋副庭长几次对我说：这个案子让我们怎么办（判）？！……上述我所谓的“复杂、疑难、争议”，从内卷可见一斑！一审合议庭评议笔录、一审法院审委会表决记录等“核心”材料，入于内卷（副卷），我们无权阅读，二审法院看得到！这些“核心”材料，连同检方至今匿而不示的《心理测试检验报告》，难道还不能说明本案的一些“真相”？
由于法定人数的限制，本案二审出庭的辩护人已改为易延友律师和朱明勇律师。但是，我还是律师团的成员，无论从哪个角度考虑，我仍一如既往地关注着本案的走向！
我因为工作关系，自忖对俞副庭长比较了解！论经历，俞副庭长是从律师到法官，我是从法官到教师、律师；论学历，我与俞副庭长是差不多同期（但不同校）的刑法学硕士。案子到她那儿，我开头寄予厚望：一个律师出身、五大政法学院之一毕业的专业对口法官，应该会本着“证据裁判”的原则，至少在程序上到位，给公众一个绍兴中院会公正审判的感觉哪怕是“样子”！
我不知道问题出在哪里，也不敢妄加揣测！我只希望我原来就认识的俞副庭长，能够排除外力干扰，秉承法律人的良知，公正审理本案！
特此说明！
浙江泽大（绍兴）律师事务所律师 章雨润
2017年6月2日
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