▍作者 金宏伟
▍来源 公众号金宏伟念兹集
1、时代造就的垃圾桶
来江苏听杜宇平案，发现连云港中院的门口大厅就有视频播放系统，任何人都可以随意进入大厅观看庭审直播进程，很方便。
遗憾的是，现实的管控思维似乎没有跟上科技的脚步。法院的法警竟然不让旁听人员在门口大厅使用电脑，于是就造就了照片中的这个神奇的垃圾桶。先是四川的詹燕律师因临时需要处理文件，站在垃圾桶边折腾了一阵子。随后，斯伟江律师想写点旁听感想，也只能与垃圾桶亲密为伍。
法警禁止使用电脑的理由是法庭在开庭时已宣布了法庭纪律。但问题是，法院门口大厅适用法庭纪律吗？顾名思义，法庭纪律是法庭内的纪律，法院门口大厅显然不是法庭，也不是法庭纪律的适用地域。立法目的上，法庭纪律是为了避免影响审判人员的庭审工作，那么在门口大厅使用电脑如何能影响到审判工作？著名的快播案、薄熙来案等，法院都采取了视频直播的方式，引来了众多民众的观看。难道街道上观看的人也都要受到法庭纪律的规制？科技的进步是为更加高效地提高司法公开的程度，而不是方便法警随意扩大法庭纪律的外延，将管控之手任意侵入到法庭之外的公共区域。
再有，“法庭禁止记录”这个所谓的法庭纪律，其本身就是非法的。中国没有任何法律规定法庭上不得做笔记。禁止录音录像问题，从现有资料来看，其本意也是因为当年的录音录像设备太过原始，特别是闪光灯容易烦扰诉讼活动。但随着科技的发展，录音录像已经不会干扰庭审活动。而与之相应，早在1981年钱德勒一案开始，美国的法庭就已经对录音录像予以开放，并允许律师拷贝录音录像材料。每个开庭期末，法院还会将相关录音磁带、判决副本交国家档案馆保存，供公众复制、查阅。然而，我们的法庭纪律却依然因循守旧，甚至连公众在法院门口大厅使用电脑都要禁止。法院门口的这个垃圾桶，仿佛就是大观园门口的那对石狮子，见证荒诞。
2、纪委老大哥
庭审一开始，杜宇平申请审判人员和公诉人员全体回避，核心理由是：“本案是市委定下来的，案件的源头是纪委的非法逼供，我认为法庭无法做到公正审理，所以要求异地审理。”
对于这个申请理由，站在纯粹的法理角度，其实涵盖了三项内容——回避、管辖和非法证据。
法律意义上的回避，指的是审判人员基于私人因素而导致的回避，如有不正当行为、亲属关系等。《刑诉法》关于回避的兜底条款，按照全国人大法工委出版的《刑诉法释义》一书的观点，该处的“有其他关系可能导致不公正审理”，也是指被告人与公诉人、法官有个人恩怨、借贷关系等私人因素。所以，法庭受制于纪委，或者纪委非法取证，并不是法律意义上的回避理由。
但正像让人说吐了的一句话，理论是苍白的。纪委问题虽然不是法律意义上的回避理由，但在实践中，却是对案件公正审理最有影响的政治因素。“倚天一出，莫与争锋”。哪个司法人员敢质疑这样的纪委？
这两年有学者把纪委、反贪合署的监察委视为大陆版廉政公署。这种观点似乎有些幼稚。根据《廉署条例》，廉政公署办案是要严格遵守司法程序的。想关押调查对象就必须在限制人身自由的24小时之内获得法院审理批准。廉署的调查对象在被调查期间也可以获得律师服务。虽然廉署有权调查司法人员，但司法人员是否有罪还是由法庭决定。
但反观我们，双规是否合宪的争议已久。如今从“刑事实务”微信公众号披露出来的内容来看，监察委可以自行决定对调查对象实施长达六个月的“留置”，且在留置期间很可能无法获得律师会见（原文题目：《对监委“留置”等相关问题的思考》。杜宇平在庭审中说，离开纪委办案点的那一天是他80多天来第一次见过阳光，终于离开了人间地狱。80天的双规尚且如此，六个月活不见人的留置，谁不胆寒？有这样的“老大哥”在背后盯着，谁能相信审理可以公正？
所以，杜宇平对公正审理的质疑，其实引出的是一个更深层次的问题。现在的纪委和未来的监察委到底应当如何办案？是将纪委或监察委的权力限制在法院之下并压根明确执法程序，还是干脆将所有的纪委或监察委都改为异地监督以规避对本地司法的影响？这个问题不解决，所有职务犯罪案件的公正审理都会成为问题。
3、任人打扮的排非程序
关于非法证据排除，我写过很多文章，杜宇平案的排非基本还是重复全国各地都在发生的“走过场排非”。（关于非法证据排除，我写过一个连载，链接在此（1）（2）（3））
在文章中，我写过：
2010年7月1日，《排非规定》正式实施。其第五条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。”
在最高人民法院当年发表的《<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定>的理解与适用》一文中，关于非法证据排除规则的操作程序，最高人民法院认为：“《规定》第5条确立了非法言词证据的先行调查原则，即在审理犯罪事实的过程中，只要被告人及其辩护人提出了取证合法性问题，就要对该问题进行‘审理’。法官审查判断、运用证据应分为两个层次，一是确认证据资格，二是确认证明力。法官确认某证据具有可采性，表明该证据取得了进入审判程序的资格，它可以在法庭上出示、接受调查。不具备合法性的证据不得采纳。对决定证据是否具有可采性（含合法性），则应设置专门的审查程序。在此程序中，法庭需要裁决的是某证据是否具备合法性能否在法庭上出示、质证的问题。如，控诉方不能证明口供是以合法方法取得的，法庭即排除该口供的证据资格，使其不能进入法定的证据调查程序即不准许宣读、质证，当然也就不可能成为定案的根据。”
同年，最高人民法院官方还出版了《刑事证据规则理解与适用》一书，再次重申：“如果被告人及其辩护人在开庭审理前或者法庭调查前提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。如果被告人及其辩护人在法庭调查开始之后、法庭辩论结束之前提出申请的，法庭应当暂时中断法庭调查或法庭辩论活动，进入专门对该问题进行调查的裁判程序。”
从连续发声的内容可以看出，在“非法程序排除程序”设置之初，最高人民法院对其是抱以很高的期待的，希望将其打造成为“审判之中的‘审判’”，法庭可以随时中断庭审而进入专门的针对侦查机关取证合法性的司法审查程序，以便通过对证据资格的审查来消除非法取证对证据体系的污染。不过，最高人民法院显然错估了反对意见的力量。距最高人民法院表态不足一年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合公布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》即隐去了“先行调查”之说，而是改为：“法庭调查的顺序由法庭根据案件审理情况确定。”到了2013年，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉解释》）正式实施。该《解释》第100条第2款规定：“对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。”对此，最高人民法院在《<最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》理解与适用》一书中的具体释义为：“先行调查在适用中引发了一些问题，不利于庭审顺利进行。从司法实践来看，对于涉及单个被告人、单个罪名的案件，仍可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行证据收集合法性的审查、调查，而对于存在多名被告人、涉及多个罪名、案情重大复杂、具有重大社会影响的案件等，根据案件具体情况，法庭可以决定在法庭调查结束后对证据收集的合法性问题进行调查。”
《刑诉解释》可以看作是最高人民法院在“非法证据排除”问题上的全面倒退，以及对《排非规定》的整体抛弃。《排非规定》所确立的最具有核心价值的创新规定就是“先行调查”原则。此原则将非法证据从源头就排除在证据体系之外，完全杜绝非法证据成为定罪依据的可能性。然而，《刑诉解释》的出现不但赋予了法庭对非法证据审查的随意性，甚至提出了“具有重大社会影响的案件”这类语义含混、标准模糊的兜底性指导意见。可以说，自2013年《刑诉解释》出台之后，非法证据审查工作实质上又退回到了《排非规定》之前的“三性”质证方式，将“证据资格审查”与“证明力审查”完全混为一谈。
虽然，最高人民法院刑三庭的戴长林法官于2013年下半年在《人民司法》中刊文指出：“1、对排除非法证据申请原则上应先行当庭调查。对于排除非法证据的申请先行当庭调查，符合法律的基本精神。首先，如果被告人及其辩护人在庭前或者庭审中提出排除非法证据的申请，就意味着对证据收集的合法性存在异议。基于对当事人诉权的尊重，只有先解决这一争议，才能继续进行庭审。其次，非法证据排除涉及的是证据资格问题，只有当庭率先解决该问题，才能确定能否将之作为诉讼证据使用，进而对其进行法庭调查。如果经过审查认定特定的证据材料是非法证据，就应当依法予以排除，无需对该证据材料进行正式的法庭调查。2、特殊情况下可以在法庭调查结束前一并处理。实践中，上述规定主要适用于多被告人提出非法证据排除申请的案件。此类案件，如果严格执行先行调查的原则，可能无法确保庭审的顺利进行，影响庭审的质量和效率。因此，有必要在法庭调查结束前一并对各被告人提出的申请进行审查、调查。”
不过显而易见的是，无论是最高人民法院，还是戴长林本人，都没有对“原则”与“特殊”作出可操作的认定标准，司法实践也便理所当然地未如戴长林所期待的那样区分“原则”与“特殊”，而是滥用了法庭的处置权。2015年，最高人民法院再次刊文，称：“实践中，有的法院走向了极端，即，对辩护方提出的排除非法证据申请，通常不先行调查，而是留待法庭调查结束前一并调查，有的甚至不予调查。这种做法极易导致混淆证据资格和证明力问题，实际上架空了非法证据排除规则。”由此，最高人民法院特别强调：“鉴于庭前准备程序和非法证据排除程序日趋优化，有必要重申‘先行当庭调查’规则的要求，确立‘先行当庭调查为原则，法庭调查结束前进行调查为例外’的新规则。具体言之，在被告人及其辩护人开庭审理前提出排除非法证据申请的情形，如控辩双方在庭前会议中未能达成一致意见，原则上应当先行当庭调查。还有一类案件，被告人及其辩护人在庭前未申请排除非法证据，或者庭前提出的申请被法庭驳回，直至对争议证据进行法庭调查时才提出排除申请。例如，法庭调查开始后，公诉人已经出示了一些证据，当出示到某个证据时，被告人提出该证据是非法证据并申请法庭予以排除。此种情况下，法庭也应当坚持‘先行当庭调查’规则，暂时中止法庭调查，先对辩护方的申请进行审查，经审查对证据收集的合法性没有疑问的，应当驳回申请；有疑问的，应当进行调查。如果人民检察院对该争议证据的合法性事先未收集相关证据，可以建议法庭延期审理。”（《证据收集合法性事实的证明方式和证明标准》，作者：罗国良、刘静坤，《法律适用》，2015年第3期。）
同时，我还写过：
结合亲历的真实庭审，将当下的“非法证据排除”总结为“诡、赖、泼”三式杂耍。
第一式：诡。
时下的司法实践，在遇到“非法证据排除”申请时的第一反应就是问：“被肉刑的时间内形成了哪些笔录？”这个貌似正确的问题，其实质隐藏的逻辑却是司法人员只认为被告人一边被打一边交待的笔录才是非法证据。
这个逻辑险恶地将“刑讯逼供”概念偷换成“边打边做笔录”。司法实践中，常见的情况是办案人员先刑讯被告人，直至被告人彻底因恐惧或痛苦而放弃了自辩，办案人员才拿出早就编好的笔录让被告人签字。于是法庭上就出现了这样一种荒诞戏。湖南衡阳周某案。被告人说自己被连续刑讯逼供一周才被迫作出虚假供述，但是办案人员说：“没有证据证明被告人在一周后被刑讯逼供，所以一周后的笔录合法。”更有甚者，被告人控诉办案人员对其刑讯逼供。公诉人反问被告人：“公诉人打过你吗？”被告人回答说：“没有”。于是，公诉人便说：“被告人的回答已经充分证明了被告人对公诉人作出的陈述合法、真实。”司法实践充分地发扬了“白马非马”的诡辩术——先打，不做笔录；害怕了，做笔录，但不打，然后笔录就是合法的。法庭人为地回避了被告人在受到刑讯逼供之后所形成的持续性的心理强制，将大量的被告人因恐惧再次受到刑讯而违心作出的虚假陈述作为定案依据，由此制造出一桩桩错案。
司法实践还有一招常见的概念偷换术，即将“非法证据”缩小解释为只有通过肉刑产生的笔录才是非法证据。江西桂某案，被告人控诉办案人员将自己固定在讯问椅上七天七夜，不允许活动、不允许进食、不允许休息，以至于被告人的下肢因长时间的坐姿压迫而溃烂，裤子与血肉绞在一起。如此不人道的行为，相信任何一个具备基本常识的人都会认同这就是刑讯逼供，其证据就是非法证据。但是实践中的法庭却以没有证据证明被告人受到肉刑为由认定了该案被告人供述的合法性。
第二式：赖。
虽然《排非规定》明确了办案人员应当举证证明指控证据的合法性，但司法实践中的所谓“举证”，近乎耍赖。
办案人员最常用的证据是《讯问笔录》上记载的被告人手写的：“我没有受到刑讯逼供，以上内容我看过，都是真实的”。但事实上，被告人的这句话就是在刑讯的状态下写出来的，不这样写就要继续受折磨。办案人员用待证问题来自证问题，这是逻辑里典型的循环论证错误。
另一种常见的证据是《情况说明》。办案人员自己出具一张纸条，说自己没有非法取证，然后法庭就认定了证据合法。多讽刺，如果小偷可以自证清白，那么这个世界还需要法庭吗？
至于“同步录像”。司法实践中，办案人员要么说条件艰苦、没有录像，要么只出示“视频集锦”。
还有《入所体检证明》。云南杜培武案当庭展示了因刑讯而形成的血衣，可是他的《入所体检证明》没有任何与伤害相关的记录。湖南衡阳周某案，被告人当庭出示了刑讯伤痕照片，但是他的《入所体检证明》同样也没有任何与伤害相关的记录。入所体检形式化、虚置化在刑事领域已是公开的潜规则，但是我们的司法实践还是在假模假样地用其进行举证。
第三式：泼。
如果说“诡式”和“赖式”多少还让违法人员动了些脑筋的话，那么“泼式”就是完全是无视被告人和辩护人的霸道了。
湖南刘某案，辩护人申请侦查人员出庭接受质询，但是法官当庭出示了一张《书面说明》，该说明系由被申请的侦查人员所写，内容是说：“现有证据已经足以证明取证的合法性，因此自己没必要出庭。”警察直接代劳了法官的工作，而法官也欣然接受。警、法如何和谐，辩护人应该如何辩护？
当下的很多案件中，“非法证据排除”已经异化为领导意志的秀场。湖南刘某案中，警察可以越俎代庖地自我认定取证合法。而在云南律师刘某妨害作证案中，“凡是以联合调查组名义直接取得的证人证言，均按非法证据予以排除。”要知道，“大三长”联席会议在当下可谓是人人尽知的办案常态。如此漂移的非法证据排除标准，非但不能让民众感受对法治的信心，反而更加强化了人治的直感。
结合我写过旧闻，对比杜宇平案。杜宇平提出排除全部被告人有罪供述和有罪证人证言的理由有：1、供述中存在大量的不真实供述；2、办案机关抓捕对杜宇平有利的部分证人，且这些证人在接受律师取证时表示自己受到威胁；3、80多天不见阳光的羁押导致自己生不如死。
对于杜宇平的排非理由，公诉方提出：1、以内容不真实来推导取证行为不合法，逻辑上不周延；2、老师的班上有一个小偷，不能推导出全班是小偷，部分证人说自己受到威胁不等于全体证人受威胁；3、杜宇平离开纪委办案点时的执法录像能够反映其本人身体状态良好，体检报告也能反映身体没有伤；4、我们检察院对杜宇平没有刑讯。
对于公诉方的这四点理由，第四点理由基本就是我在旧文中写过的“赖”，人为隔断非法取证行为对被告人形成的长期心理强制。公诉人的逻辑是，纪委做什么，我们不管，反正我们没打，我们的笔录就是合法的。
其他三点理由不能说完全没有道理。比如，逻辑上，确实不能用内容不真实去推导取证行为不合法，因为人的记忆错误、讯问人的记录错误等等因素都可能造成内容不真实。
但是，公诉人这个似是而非的抗辩，最大的错误是，“人不可能两次踏入同一条河流。”人的记忆确实可能发生错误，但是不可能每次都错的完全一致。就像两张考卷的错别字都一样，按照日常生活经验，当然可以产生抄袭的合理怀疑。被告人今天说A，后天说B，这可能是记忆错误，但如果所有的不真实供述都非常“恰好”地是A ，当然同样可以依据生活经验产生被人授意如此的合理怀疑。并且，被告人申请排非，“只需要使人民法院对证据收集的合法性产生疑问即可。”（《证据收集合法性事实的证明方式和证明标准》，作者：罗国良、刘静坤，《法律适用》，2015年第3期。）
再说公诉人的第二个抗辩，不能因为一个小偷而推论全班是小偷，抽象成逻辑语言，这是部分不等于整体。这看起来似乎也没错。但是，中国成语里有句“杀鸡骇猴”，法律功能里也有“警示、教育”。死刑不需要把人全杀光才能实现制止恶性犯罪的司法目的。当有证人站出来要为杜宇平提供有利证据便给抓捕，难道其他证人不会唇亡齿寒？再加之被告人所有的不真实供述都非常“恰好”地是A，证人的证言指向也是A，这难道不足以产生合理怀疑？
对于公诉人的第三个抗辩理由，杜宇平本人的庭审反映真是让人佩服。杜宇平说自己脚肿的没法穿皮鞋，公诉人说录像的一开始你就穿皮鞋。杜宇平马上反驳，你播放的录像不完整，那是要把我提走时才让我穿的皮鞋，但穿了一下不行，又换成了拖鞋，如果你播放前面的录像，就能看出来我在纪委办案点一直穿拖鞋。不知道是公诉人忘了杜宇平的话还是其他原因，过了一段时间，公诉人还真的播放了一段杜宇平在纪委办案点的录像。杜宇平马上说，感谢公诉人，你现在播放的录像中，我就是穿拖鞋，证明了我刚才说的是真实的。
还有一个到底什么是“非法证据”的问题。各地的公诉人都喜欢把非法证据概念偷换为肉刑证据。但法律上，1979年的《刑事诉讼法》第32条就已经规定了：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”1988年，全国人大常委会批准《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。该《公约》对“酷刑”作出了详细定义：“‘酷刑’系指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。”
1997年《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”1998年《最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第61条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。
2006年，最高人民检察院出台了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定。该《规定》指出：“刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的；（2）以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的；（3）刑讯逼供造成犯罪嫌疑人、被告人轻伤、重伤、死亡的；（4）刑讯逼供，情节严重，导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；（5）刑讯逼供，造成错案的；（6）刑讯逼供３人次以上的；（7）纵容、授意、指使、强迫他人刑讯逼供，具有上述情形之一的；（8）其他刑讯逼供应予追究刑事责任的情形。同时，即使刑讯逼供行为没有达到情节严重的程度，没有构成犯罪，但如果其侵害了公民的宪法性权利，影响了被告人供述的真实性和自愿性，也应当予以排除。”
2010年两高三部联手颁布《排非规定》，最高院撰文：“在本条制定过程中，有意见认为，应详细列举非法取证的具体手段，以免在司法实践中产生争议和分歧。我们认为，非法取证的手段很多，很难列举清楚，因此我们只列举了刑讯逼供等手段，但是必须明确，“等”是指与刑讯逼供相当的手段。在实践中，对“等”的具体理解可参照《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》关于刑讯逼供立案标准的规定中对非法所得进行的列举。”2014年，《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”
可以说，我国法律从未规定过只有肉刑证据才是非法证据。《看守所体检表》或许能够反映被告人是否存在体表伤，但能够反映“以较长时间冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的”情况吗？显然不能。以杜宇平案为例，杜宇平自述被双规前从没有糖尿病和高血压，但双规后已经是需要长期服药的糖尿病、高血压病人。此种状态下形成的证据，难道不是非法证据吗？
最后一个要讨论的是检察院的初查问题。杜宇平提出，检察院到纪委办案点去对自己进行取证，这是非法证据。公诉人则提出，到纪委办案点取证是检察院依法初查。辩护人提出，初查的法律规定很明确，是在不限制人身自由的情况下进行初查，跑到纪委办案点取证当然不合法。结果公诉人说，纪委有没有限制杜宇平的人身自由，我们不管，反正不是我们限制的。
于是，这个问题转了一圈又绕回到了“纪委老大哥”这个节骨眼了上。如今的双规，未来的留置，各位还在体制内工作的人想想吧，纪委限制不限制，检察院不管，但检察院可以在你被限制自由的时候去“合法”取证。你就算是孙猴子，能跳出如来的手掌心吗？
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