留言表明日后归还的行为仍然构成犯罪
▍文 曲晶晶
▍来源 《刑事审判参考》 总第64集
▍作者单位 最高人民法院刑一庭
一、基本案情
被告人范军，男，1963年9月10日出生，大专文化，广东省饶平县三饶镇永丰源陶瓷有限公司会计。因涉嫌犯盗窃罪于2005年11月22日被逮捕。广东省饶平县人民检察院以被告人范军犯盗窃罪向饶平县人民法院提起公诉。
被告人范军对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩称其不是盗窃现金，而是利用职务之便借用，以后连本带利归还，其有投案自首的事实，是初犯，要求从轻处罚。其辩护人的辩护意见是，被告人利用工作上的便利取得工资款的使用权，不是秘密窃取，应以挪用资金罪处罚；被告人归案后认罪态度好，退清全部赃款，且有自首情节，应对其酌予从轻处罚。
饶平县人民法院经公开审理查明：
2003年8月，被告人范军在广东省饶平县三饶镇永丰源陶瓷有限公司（私营企业）财务室担任核算成本会计，因参与“六合彩”赌博欠下赌债，遂萌发利用该公司发放员工工资之机，窃取现金的念头。同月的一天，范军乘财务室主任曾再求不备，将曾保管的财务室壁橱钥匙取出后，私自配制了一把。同月8日中午，范军乘无人之机，潜入公司财务室，用事先准备好的钥匙打开财务室存放工资的壁橱，从壁橱内存放的准备用于发放员工工资的39.1万余元中，盗走174329元。返回宿舍后范军写下留言，写明自己的身份和作案原因，并称会连本带利归还该现金。之后范军携款潜逃至江西老家，途中将部分赃款挥霍。后经家人劝说，范军将其盗窃之事电话告知公司老板刘石丰表示道歉，并于同月21日偿还赃款15.9万元。后通过同乡余毅成偿还2600元。2005年11月9日，范军被抓获归案后，其家属代为偿还赃款12729元。因范军及其亲友退清全部赃款，永丰源陶瓷有限公司请求对范军予以从轻处理。
广东省饶平县人民法院认为，被告人范军的行为已构成盗窃罪，盗窃数额特别巨大，按刑法规定应在十年以上有期徒刑量刑，但鉴于其属偶犯，作案手段一般，归案后认罪态度好，案发后有悔罪表现，能及时将绝大部分赃款退还给失主，归案后其家属又代其将余下的小部分赃款退还给失主，失主也出具申请书请求对范军给予从宽处罚，因此如对范军在十年以上量刑，不能体现罪刑相适应的原则，故对范军予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十三条、第六十三条第二款之规定，以盗窃罪判处被告人范军有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
一审宣判后，被告人范军没有上诉，检察机关没有抗诉。广东省饶平县人民法院依法将本案层报最高人民法院核准。
最高人民法院复核认为，被告人范军采取秘密手段窃取公私财物，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大。鉴于被告人范军属偶犯、初犯，积极认罪悔罪，已还清全部赃款并取得被害人的谅解，对社会的危害程度不大，对其可在法定刑以下判处刑罚。饶平县人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百七十条的规定，裁定如下：
核准广东省饶平县人民法院（2006）饶刑初字第24号认定被告人范军犯盗窃罪，在法定刑以下判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元的刑事判决。
二、主要问题
1.范军的行为是否构成犯罪？
2.范军的行为是构成挪用资金罪、职务侵占罪还是盗窃罪？
3.本案情形是否符合刑法第六十三条第二款中的“特殊情况”，可否对范军在法定刑以下量刑？
三、裁判理由
（一）被告人范军盗走单位巨额钱财，事后表明真实身份的行为不属于民间借贷，而是犯罪行为。
在本案审理中有观点认为，被告人范军虽然事先未征得财物所有人同意，但事后向财物所有人表明自己的身份，且表示要归还该款项，其行为应属于民间借贷行为。我们认为，范军私自秘密取走现金后，采用留言的方式表明身份，并称会连本带利归还该现金的行为不符合民间借贷行为的实质特征，已经构成犯罪，其具体理由如下：
1.民间借贷属于借款合同，根据最高人民法院1999年2月13日发布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（以下简称批复）的规定，公民与企业之间的借贷属于民间借贷，必须双方当事人意思表示真实方可认定有效。即在借贷合同订立过程中，双方当事人对借款事项有准确的认识，对借款的后果有清醒的预期，并在此基础上达成借款的合意，出借方对款项行使处分权，自愿将款项借给借款方。而在本案中，被告人范军系未征得现金所有人即公司老板刘石丰的同意下，采用秘密窃取的手段私自取走现金，尽管其事后留言表明身份并表示将归还，但其行为纯属单方行为，范军在作案前和作案过程中，现金所有人刘石丰并不知情，双方未进行任何借款磋商，现金被范军拿走并非刘石丰真实自愿的意思表示。故此，范军的行为不具备民间借贷合同的基本特征，不能认定其行为属于民间借贷行为。
2.评价一行为是否构成犯罪，需要考察该行为是否在客观上已使我国刑法所保护的法益遭受到实际的侵害。刑法关于侵犯财产类犯罪的规定，主旨是保护公私财物的合法所有权及其他合法占有状态。本案中的作案对象是永丰源公司的工资款，在该款项尚未被发放给职工时，是属于公司所有的，范军本人对该款项没有合法的所有权，其偷拿行为直接使公司实际丧失了对该款项的合法所有权，并间接侵犯了公司职工的工资利益，已经侵害了刑法所保护的公私财物所有权，具有明显的社会危害性。范军盗窃了17万余元的工资款，远远超过了财产犯罪的定罪数额，其行为已经构成犯罪，应当依法追究刑事责任。
（二）被告人范军的行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。
被告人范军的行为究竟构成何罪，在审理中也存在不同意见：第一种意见认为，范军作案当时即写下留言，表明身份，在作案后当月即还清绝大部分赃款，不具有非法占有目的，也不属于秘密窃取，其行为构成挪用资金罪；第二种意见认为，范军身为财务室工作人员，利用职务上的便利，窃取工资款，其行为构成职务侵占罪；第三种意见认为，范军以非法占有为目的，秘密窃取并非其管理的工资款的行为构成盗窃罪。
要准确界定本案被告人范军的行为构成何罪，必须结合三个罪的构成要件来进行分析。
（1）范军的行为不构成挪用资金罪
挪用资金罪与盗窃罪在构成要件上的区别主要表现在：一是犯罪主体不同。挪用资金罪构成主体是特殊主体，即行为人必须是非国有公司、企业或者其他单位的非国家工作人员；而盗窃罪的主体则是一般主体。二是犯罪对象不同。挪用资金罪的犯罪对象必须是本单位的资金；盗窃罪的犯罪对象为他人财物，而不局限于本单位的资金。本案被告人范军案发时是永丰源公司的工作人员，该公司系私有公司，其取走的是所在单位的资金，因而，在犯罪主体、犯罪对象上，范军的行为同时符合了挪用资金罪和盗窃罪两个罪的构成要件，故要界定其行为究竟构成何罪，还得进一步从犯罪的主观故意和客观表现予以区分。
在主观故意方面，挪用资金罪中行为人的主观目的是暂时取得本单位资金的使用权，通常情况下行为人会考虑挪用资金的保值、增值问题，以备将来归还；而盗窃罪的行为人因其主观上是想占有他人的财物，并无归还意图。因此，行为人在行为时是否有准备以后归还资金的意图，是二罪在主观故意上的根本区别。本案被告人范军虽然在作案后写字条，表明以后将归还取走的资金，但其案后携款潜逃，没有采取任何使资金保值增值的措施，而是在案后短短十几天时间内就大肆挥霍掉近9000元，这一情节，足以说明范军行为目的中并无归还意图，其行为不符合挪用资金罪的主观构成要件。在客观方面，挪用资金罪的行为人必须是利用职务上的便利对本单位的资金予以挪用，而盗窃罪的行为人则均是采取秘密手段，在财物所有人或保管人不知情的情况下将财物予以占有、转移。因此，是否利用职务之便是二罪在客观表现上的根本区别。根据1985年7月18日“两高”联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》，并参考1999年9月16日最高检《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》，所谓“利用职务上的便利”，是指行为人利用其职责范围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件；而主管、管理、经手公共财物，都是由行为人所担负的职责所产生。如果行为人利用与自己职责、职权无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件，如仅仅因为在某单位工作而熟悉作案环境、凭借系工作人员的身份而易于进入他人保管公共财物的场所、较易接近作案目标或者因为工作关系熟悉本单位其他人员的职务行为的操作规程等便利条件侵占本单位公共财物，就不属于“利用职务上的便利”，由此实施的犯罪，应当根据行为人侵占财物的具体手段性质来确定罪名。本案被告人范军案发时担任永丰源公司“核算成本”会计，其职责范围就是负责公司日常运营成本的核算和报表统计，并没有主管、管理、经手现金的职责和权力，因此，范军在本案中只是利用了其熟悉作案环境和作案时机，便于接触作案目标的便利条件，不属于“利用职务上的便利”。另外，范军在行为过程中采取的偷配钥匙、趁财务室无人之机取走现金的系列行为，均是在力图避免资金所有人或保管人发现的情况下所为，因此，其作案手段具有高度的秘密性，故此，其行为不符合构成挪用资金罪的客观构成要件。
（2）范军的行为不构成职务侵占罪
职务侵占罪与盗窃罪在构成要件上的主要区别在于，职务侵占罪中，行为人非法占有本单位财物的行为必须是利用了其职务上的便利，且在占有过程中，不要求其作案手段具有秘密性，即行为人既可以利用职务之便采用他人不易发觉的隐秘手段占有本单位财物，也可以是利用职务之便公然占有本单位的财物。而盗窃罪的客观表现必须是采用秘密手段窃取财物。至于如何界定行为人利用职务之便的行为，前文已作详尽阐述，在此不再赘述。本案被告人范军案发时是永丰源公司的工作人员，主观上有非法占有该公司自己的目的，其取走的资金高达17万元，其行为在主体、主观要件以及犯罪对象上均符合职务侵占罪的特征，但由于其担任的“核算会计”职责中不具有主管、管理、经手现金的职责和权力，其采取私配钥匙、秘密窃取单位资金的行为不属于“利用职务之便”，故其行为不符合职务侵占罪的客观构成要件，其行为不能认定为职务侵占罪。
（3）范军的行为构成盗窃罪
首先，范军具有非法占有目的。范军秘密取得现金后将赃款带离该公司时，即已完全排除了权利人对该笔资金的支配，实现了非法占有目的；其取得赃款后，将15.9万元还给被害人的做法，只是其对赃款的一种处分方式，并不影响对其行为时非法占有目的的认定。
其次，范军采取了秘密窃取的作案手段。范军采取的私自偷配钥匙一把，并趁公司午休无人注意之机，进入财务室，打开壁橱，取走现金后又将壁橱锁好的系列行为，均是在该资金的所有人永丰源公司及其老板刘石丰和保管人曾再求未察觉的情况下所为，因此，范军的行为符合盗窃罪中“秘密”窃取的行为特征。其事后留下字条表明作案人身份并声称会连本带利归还给被害人的行为，只能使被害人“事后”知情，而不影响其作案时“秘密”窃取事实的成立。
最后，范军的行为已经构成盗窃罪既遂，且数额特别巨大。范军作案后携款潜逃，已经使公司丧失了对款项的控制，其行为构成盗窃既遂。范军在作案后十几天将绝大部分赃款归还的行为，使公司在最终意义上没有受到很大损失，只是属于事后的悔罪表现，不影响盗窃既遂事实的认定。
综上，范军的行为完全符合盗窃罪的犯罪构成要件，且数额特别巨大，依照刑法第二百六十条的规定，对范军应当判处十年以上有期徒刑。但是，结合本案实际，我们认为，若对范军判处十年以上有期徒刑明显偏重，由于其没有法定减轻情节，若对其在十年以下处刑，则应依照刑法第六十三条第二款规定，审查其是否具备在法定刑以下量刑的条件。
（三）本案情况特殊，可以对范军在法定刑以下量刑。
刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”审查本案是否符合该条规定的关键在于如何理解“特殊情况”的含义。审判实践中，对于“案件的特殊情况”的理解应当从严掌握，一般主要从犯罪性质和犯罪情节来考察，对于武装叛乱、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重危害国家安全、公共安全、严重扰乱社会治安、严重侵犯公民人身权利等暴力型犯罪，由于其犯罪性质特别恶劣，社会危害性极大，一般不宜适用本规定。但对于有些犯罪，如果案件确实存在一些特殊情况，例如，被害人平时作恶多端，犯罪人忍无可忍；或者被告人因家庭生活极度贫困、亲属重病急需资金而盗窃等情况，法官综合考虑各方面因素后，确实认为对行为人依法判处法定刑的最低刑仍然过重，必须在法定最低刑以下判处刑罚才能做到罪刑相适应时，可以考虑适用本条规定。
本案被告人范军作案时，案发现场的壁橱里有现金39万余元，其完全可以一次性将所有现金盗走，但其仅窃取了其中的17万余元，证明其在作案时对其行为有一定节制性；作案后，随即又以书信留言方式表明了身份，向被害人忏悔，并作出还款的承诺，证明其主观恶性不深；案后13天通过银行退还了15.9万元赃款，后又通过亲友将剩余赃款如数还清，证明其案发后有悔罪表现，没有给被害人造成较大的财产损失，被害人对其行为也予谅解并请求对其从轻处罚；范军无犯罪前科，系偶犯、初犯，从案发到归案，间隔二年三个月的时间，其没有再犯其他罪行，证明其人身危害性不大，因此，可以认定范军的犯罪性质、犯罪情节和犯罪后果均不是特别严重，再考虑到范军的妻子失业、女儿在校读书，老母亲也靠其奉养，其是家庭唯一的经济支柱，如果对范军长期羁押，可能会给其家庭生活带来重大影响，不利于维护家庭和社会的稳定，因此，可以认定该案属于刑法第六十三条第二款规定的特殊情况，对范军适用法定刑以下量刑。
综上，一审法院综合全案情节，以盗窃罪判处被告人范军有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元的量刑，准确贯彻了宽严相济的刑事政策要求，取得了较好的法律效果与社会效果。
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