▍文 周小霖
▍来源 《刑事审判参考》 总第62集
▍作者单位 最高人民法院刑三庭
一、基本案情
被告人肖明明，男，1988年12月1日出生，初中文化，无业。因涉嫌犯故意杀人罪于2007年2月8日被逮捕。
河北省廊坊市人民检察院以肖明明犯故意杀人罪，向廊坊市中级人民法院提起公诉。
被告人肖明明对起诉书指控的事实供认不讳，辩称其不是故意杀人。廊坊市中级人民法院经公开审理查明：
2007年2月2日7时许，被告人肖明明至本村张志海家盗窃财物，当其从张志海家西屋衣柜中翻找财物时，将在床上睡觉的张蕊（女，14周岁）惊醒，肖明明恐事情败露，遂起杀人之念，即上前将张蕊按倒在地上，双手猛掐张蕊的脖子，致张蕊昏迷，后肖明明将张蕊拖到东屋，用菜刀切、割张蕊颈部，致张蕊大失血死亡。肖明明把张蕊藏匿到床下后逃离现场。
廊坊市中级人民法院认为，被告人肖明明在盗窃过程中被人发现，采用手掐、刀割被害人张蕊颈部的手段，致张蕊死亡的行为构成故意杀人罪。根据被告人肖明明犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款之规定，判决如下：
被告人肖明明犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人肖明明以其有自首情节，系初犯、偶犯为由，提出上诉。
河北省高级人民法院经审理认为，上诉人肖明明因盗窃时被他人发现，恐事情败露而将他人杀死的行为已构成故意杀人罪。肖明明上诉提出其构成自首，应从轻、减轻处罚的理由和意见，经查，公安机关出具的抓获经过证实，侦查人员在案发后调查走访到肖明明时，肖明明双手有划伤，自称被狗抓伤，经过技术人员细致观察，该伤口狗抓不能形成，且肖明明当日清晨曾经外出，不能说明去向，具有重大作案嫌疑。侦查人员立即将肖明明带回公安机关进行审查，肖明明在被审讯时供述了自己的犯罪事实，故该上诉理由和辩护意见不能成立。其所提是初犯、偶犯，经查属实。被告人肖明明虽系初犯、偶犯，但其犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，不足以对其从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第一百九十九条、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百七十五条第（二）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
宣判后，本案依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，被告人肖明明因盗窃时被人发现，恐事情败露，杀人灭口，其行为已构成故意杀人罪。肖明明归案后虽能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且系初犯，但其杀人手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，不足以对其从轻处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定如下：
核准河北省高级人民法院（2007）冀刑一终字第208号维持第一审以故意杀人罪判处被告人肖明明死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
二、主要问题
1.在盗窃过程中因被人发现，为灭口而杀害被害人的行为应如何定性?
2.对于司法解释规定的“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫”应当如何理解?
三、裁判理由
（一）在盗窃过程中因被人发现，为灭口而杀害被害人的，应当以故意杀人罪定罪处罚。
刑法第二百六十九条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚，即定抢劫罪。《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复（法释[2001]16号）》规定：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”本案中，对于被告人肖明明在盗窃过程中，为灭口而故意杀人的行为是否符合以上规定，应如何定性在审理过程中存在两种不同意见：一种意见认为，行为人在盗窃过程中，为强行劫走财物，而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应根据刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪处罚；为掩盖罪行而杀人灭口的，应定故意杀人罪。根据2001年《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的规定，本案应以抢劫罪和故意杀人罪两罪并罚。另一种意见认为，在盗窃过程中，为掩盖罪行而杀人灭口的，应以故意杀人罪一罪定罪处刑。
我们认为，在盗窃过程中，为灭口而故意杀人的行为，应定故意杀人罪。根据刑法第二百六十九条的规定，在盗窃过程中实施暴力，转化为抢劫的情形，要求行为人在主观目的方面必须是为了“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”。窝藏赃物，是指保护已经取得的赃物不被恢复到应有状态；抗拒抓捕，是指拒绝司法人员的拘捕或公民的扭送；毁灭罪证，是指毁坏、消灭本人犯罪证据。本案中，被告人肖明明与被害人系邻居，彼此互相熟识；被害人系年仅14岁的弱小女孩，并无抓捕被告人的意思和能力；根据被告人的供述，其杀人的原因就是担心被害人将其盗窃的事情说出去，意图杀人灭口。综合上述情况，可见肖明明的杀人灭口目的是非常明确的，其实施暴力的主观目的已不是为了强行劫走财物，而是单纯地为了剥夺他人的生命，具有杀人的故意而非抢劫的故意，不符合刑法第二百六十九条规定的转化抢劫的目的要件，应以故意杀人罪定罪处刑。而且，对于行为人的同一犯罪事实，不能援用不同的构成要件重复论罪；在某种因素（如行为、结果）已经被评价为一个犯罪的事实根据时，不能再将该因素作为另一个犯罪的事实根据进行评价。本案被告人仅实施了一个暴力行为，即杀人行为，此行为已作为故意杀人罪的构成要件进行了评价，不能再据此作为认定抢劫罪的根据。本案被告人系在盗窃过程中为灭口而杀人，并非“为劫取财物而预谋故意杀人或者在劫取财物过程中为制服被害人反抗而故意杀人，以及实施抢劫后为灭口而故意杀人”，不符合《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的规定，因此，本案被告人的行为不能以抢劫罪和故意杀人罪并罚。
需要指出的是，本案被告人肖明明的盗窃行为，情节轻微、危害不大，又属未遂，可不认定为犯罪。1998年3月17日《最高人民法院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第二款规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的应当定罪处罚。”结合本案的具体情节，被告人肖明明至其邻居家盗窃财物，并无明确的盗窃目标，且其邻居家为普通农民家庭，经济条件并不好，故被告人的盗窃数额难以认定为巨大。被告人在杀人灭口后，并未取走其邻居家的财物，故其盗窃行为可不认定为犯罪。
（二）司法解释规定“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫”，对此应当如何理解?
2000年11月28日施行的《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“刑法第二百六十三条第（一）项规定的‘入户抢劫’，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”这一司法解释规定，从字面上看，对于入户盗窃的情形，只要是被发现而当场使用了暴力，就应认定为入户抢劫。本案属于入户盗窃没有疑义，因被人发现为灭口而将被害人杀死，是否应当认定为入户抢劫呢?
我们认为，对于该项解释的适用，不能机械地照搬条文，而应综合考虑其解释目的和依据进行适用。就本案而言，不应认定被告人肖明明的行为属入户抢劫，理由如下：
《解释》意图要解决的问题，主要是如何理解刑法第二百六十三条规定的加重法定刑的几种情形，第一条主要解决什么是“户”，哪些情形构成“入户抢劫”的问题。对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫，解决的是入户盗窃“能否”转化为入户抢劫的问题，而不是对入户盗窃因被发现而实施暴力行为的定性进行一刀切。
《解释》是依据刑法作出的，在理解和适用时不能违背刑法的基本要求和立法精神。根据刑法，一罪的构成，要具备包括主观方面在内的全部构成要件，坚持主观与客观相统一。刑法的司法解释必须以刑法条文为依据，并忠实于刑法条文的立法原意和精神。因此，对该司法解释中关于“入户盗窃”转化为“入户抢劫”规定的理解，应以刑法关于转化抢劫的规定为前提。刑法第二百六十九条既已明确转化的前提只能是“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”三种情形，解释的规定自然也不能超出这三种。另外，对于刑法条文中已经明确且没有歧义的，司法解释也不必加以解释。因此，上述司法解释并未重复列举这三种情形也是合理的，不能因为《解释》没有明确表述这三种情形而片面地理解为所有“入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为”不问具体情况，均一概认定为入户抢劫。如行为人入户盗窃时被发现，因见被害人美貌，遂放弃了盗窃的念头，当场实施暴力将其强奸，情节亦符合“入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁”，如不考虑行为人的主观目的，将其强奸行为认定为入户抢劫，显然是荒谬的。因此，在适用《解释》时，入户盗窃转化为入户抢劫，仍必须符合刑法第二百六十九条关于转化抢劫的规定。如果行为人在实施暴力时，不具备刑法第二百六十九条规定的三种情形，就不能机械套用《解释》，将其行为认定为抢劫。
当然，在处理此类案件时，必须根据案件的具体情况，准确分析主客观要件，才能对案件进行准确的定性。例如行为人不是为了灭口，而是为了抗拒抓捕而杀人的，行为人为强行劫走财物而杀人的，行为人盗窃的标的物为巨额财产的，行为人盗窃行为情节严重的，在具体定罪上均与本案有所不同，应当予以注意。
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