如何认定盗掘古墓葬罪中的既遂和多次盗掘
▍文 蒋育琴
▍来源 《刑事审判参考》 总第61集
▍作者单位 浙江省湖州市中级人民法院
一、基本案情
被告人孙立平，男，1967年7月24日出生，小学文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2007年4月29日被逮捕。
被告人刘和平，男，1976年8月11日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2006年12月22日被逮捕。
被告人徐建峰，男，1968年12月14日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2006年12月22日被逮捕。
被告人胡志明，男，1969年11月18日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2007年1月11日被逮捕。
（其他被告人略）
浙江省湖州市人民检察院以孙立平等11名被告人犯盗掘古墓葬罪向湖州市中级人民法院提起公诉。
湖州市中级人民法院经公开审理查明：
1.2006年9月，被告人徐建峰、刘和平、胡志明伙同吴传贵、“小义”、“小李”、单洪水（均另案处理）在安吉县高禹镇小白山工业园区内盗掘一座古墓，窃得黑地朱彩曲折纹奁l件、黑地朱彩云气纹案1件、黑地朱彩云气纹盒2件、青铜剑1件、四凤菱纹铜镜1件、铜盉1件、黑漆平几1件、黑漆博局1件、黑漆素面大盘1件、黑漆木梳1件、黑地朱彩云气卮1件、黑漆古瑟1件、彩绘陶俑2件、彩绘陶盒4件、彩绘陶鼎6件、黑地朱彩云气纹羽觞9件、漆箭5件、彩绘陶杯3件、彩绘浅盘豆2件、彩绘陶钫5件、木跪俑1件、站立木俑3件、彩绘陶俑3件、彩绘浅盘豆（缺足）2件、漆剑鞘1件，共计59件文物，其中的黑漆古瑟、黑漆博局在作案过程中被严重破坏。后经刘和平联系，被告人沈伟平在明知上述文物是盗掘所得的情况下，仍以人民币27万元的价格予以收购。销赃后，刘和平分得赃款人民币39000元，徐建峰分得赃款人民币38600元，胡志明分得赃款38600元，刘和平用部分赃款购买了牌号为皖P50389丰田汽车一辆。
上述被告人在进行该次盗掘作案的过程中，徐建峰又伙同“小义”、“小李”、单洪水另行从该墓中窃得玉器4块等物，通过“阿星”（另案处理）予以销赃，共得赃款48000元。其中，徐建峰分得赃款人民币13000元。
经鉴定，该墓系春秋战国时期的木椁墓。上述59件文物中的黑地朱彩曲折纹奁、黑地朱彩云气纹案、黑地朱彩云气纹盒、青铜剑系一级文物；四凤菱纹铜镜、铜盉、黑漆平几、黑漆博局、黑漆素面大盘、黑漆木梳、黑地朱彩云气卮、黑漆古瑟、彩绘陶俑系二级文物；彩绘陶盒、彩绘陶鼎、黑地朱彩云气纹羽觞、漆箭、彩绘陶杯、彩绘浅盘豆、彩绘陶钫、木跪俑、站立木俑、彩绘陶俑系三级文物；彩绘浅盘豆（缺足）、漆剑鞘系一般文物。
2.2006年10月，被告人孙立平、刘和平、杨建峰、沈玉龙伙同沈加法、“小金”（均另案处理）等人在安吉县高禹镇五福村五福自然村胡来顺（另案处理）的自留地上盗掘一古墓，窃得青铜剑一把，后由刘和平联系销赃给“老陈”（另案处理）。因之前为掘墓由刘和平垫付5000元给胡来顺，故所得赃款6000元中刘和平分得5000元，杨建峰得款1000元。盗墓过程中，杨建峰多次用自己的牌号为浙EC2147柳州五菱汽车运载其他被告人到作案现场。同年11月初，杨建峰、孙立平伙同吴传贵、吉自成、“阿伟”（均另案处理）对该墓再次盗掘，但未掘得物品。经鉴定，该墓属于具有重要历史、艺术、科学价值的古墓葬，系西汉初期的贵族墓。
3.2006年9月，被告人孙立平、杨建峰、沈玉龙、廖阿强、孙立元、周从有伙同沈加法、“老陈”、“小金”在安吉县溪龙乡红庙上山林场朱仁有（另案处理）的茶叶山上盗掘一古墓，但未掘得物品。同年10月，上述9人又伙同朱卫云（另案处理）对该墓再次盗掘，亦未掘得物品。经鉴定，该墓系先秦时代的土墩石室墓，属于古墓葬。
4.2006年9月，被告人孙立平、杨建峰、沈玉龙、周兆华伙同沈加法、“大刁庆”（另案处理）在安吉县梅溪镇石龙村富家队自然村一竹园内盗掘一墓葬，但未掘得物品。经鉴定，该古墓葬具有一定历史、艺术、科学价值。
5.2006年6、7月，被告人孙立平、杨建峰、廖阿强伙同沈加法、“阿旦”、“小林”（均另案处理）在安吉县梅溪镇石龙村杨梅岭山上盗掘一墓，但未掘得物品。经鉴定，该墓系先秦时代的土墩石室墓，属于古墓葬。
另查明，案发后，胡志明主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实；杨建峰主动向公安机关检举同案犯共同犯罪以外的其他重大犯罪事实。
综上，被告人刘和平参与盗掘古墓葬2座，盗得珍贵文物56件、一般文物3件，共分得赃款44000元；被告人徐建峰参与盗掘古墓葬l座，盗得珍贵文物56件、一般文物3件，共分得赃款51600元；被告人胡志明参与盗掘古墓葬1座，盗得珍贵文物56件、一般文物3件，分得赃款38600元；被告人孙立平参与盗掘古墓葬4座，盗得青铜剑1把；被告人杨建峰参与盗掘古墓葬4座，盗得青铜剑1把，分得赃款1000元；被告人沈玉龙参与盗掘古墓葬3座，盗得青铜剑1把；被告人廖阿强参与盗掘古墓葬2座；被告人孙立元参与盗掘古墓葬1座；被告人周从有参与盗掘古墓葬1座；被告人周兆华参与盗掘古墓葬1座；被告人沈伟平收购赃物1次，共收购珍贵文物56件、一般文物3件。
湖州市中级人民法院经审理认为，被告人刘和平、徐建峰、胡志明、孙立平、杨建峰、沈玉龙、廖阿强、孙立元、周从有、周兆华交叉结伙，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。其中被告人刘和平、徐建峰、胡志明盗掘古墓葬并盗窃珍贵文物，共同盗掘过程中还造成珍贵文物严重破坏；被告人孙立平、杨建峰、沈玉龙均多次盗掘古墓葬。公诉机关指控的各罪名均成立。案发后，被告人胡志明自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法应予从轻处罚。为维护国家对文物的管理制度，严惩妨害社会管理秩序的犯罪分子，根据各被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节，对社会的危害程度，以及犯罪后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第三百一十二条、第二十五条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
1.被告人刘和平犯盗掘古墓葬罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金三万元。
2.被告人徐建峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金三万元。
3.被告人胡志明犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元。
4.被告人孙立平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金六千元。
（其他被告人略）
一审宣判后，十一名被告人没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
1.如何认定盗掘古墓葬的既遂、未遂?
2.如何认定被告人盗掘古墓葬的次数?
三、裁判理由
（一）如何认定盗掘古墓葬的既遂、未遂?
本案审理中，对于各被告人的行为构成盗掘古墓葬罪控辩双方没有争议，只是对于既遂、未遂问题，多名辩护人提出未盗得文物的不能按既遂论，被告人有些盗掘古墓葬行为属于未遂的辩护意见。这涉及如何理解盗掘古墓葬罪既遂标准的问题，对此，我们认为：
盗掘古墓葬罪属于以完成一定的行为作为构成犯罪的行为犯，只要被告人有盗掘古墓葬的主观故意，客观上实施了一定的盗掘行为，就可认定既遂，这是符合我国刑法第三百二十八条盗掘古墓葬罪的立法精神的。该条规定：“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：1.盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；2.盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；3.多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；4.盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。”可以看出，立法规定成立该罪并不以实际盗得文物为构成要件，仅要求主观上为故意，客观上实施了盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为即可。这是因为，刑法设置该罪旨在保护在历史、艺术、科学等方面都具有很高的文物价值的古墓葬及其内部文物，但以目前的科技水平，对多数文物最好的保护方法仍是埋藏在地下，一旦挖掘出土，就可能对其造成不可逆转的破坏或毁坏，甚至迫使国家不得不对其进行抢救性的挖掘，其损失很可能是无法估量的，更遑论那些非法私自采取破坏性手段的盗掘行为了。为此，出于严厉打击此类犯罪的需要，刑法降低构罪门槛，将其规定为行为犯是符合国家严格保护文物政策的。
盗掘古墓葬罪作为行为犯，其既遂是以一定行为的实施为标准，但一般来说，盗掘古墓葬行为在实践中会有一个实行过程，我们不能认为一着手实施即可构成犯罪，应当结合承担刑事责任所要求行为的社会危害程度进行具体分析，严格把握盗掘行为是否达到符合刑法规定的界限，如果盗掘行为刚刚开始，并未触及墓室或未对该墓葬的历史、艺术、科学价值造成一定影响的，可以不以犯罪论处。
本案的被告人连续多次对古墓葬进行盗掘，除在小白山、五福村墓中掘得文物外，盗掘其他古墓葬均未掘得物品，但从被告人的行为来看，违反相关国家规定私自挖掘古墓葬，并且分别掘及墓室的主体或侧墓，已经对古墓葬造成了不可恢复的破坏，从其行为程度看，不仅已着手犯罪，而且其行为已造成了对古墓葬的破坏结果，严重侵犯了国家文物管理秩序，应当说符合刑法第三百二十八条规定的行为要件，应属既遂，辩护人所提有关辩护意见并无法律和事实依据，应予驳回。
（二）如何认定被告人盗掘古墓葬的次数?
1.何为“多次”盗掘?目前刑法尚无对该问题的明确规定。从司法实务中的通常理解来讲，刑法条款中的“多次”一般来讲是3次，如《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中对多次抢劫规定为抢劫3次以上；再如《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次’盗窃，以盗窃罪定罪处罚”。因此，从一般意义上来理解，结合刑法其他罪名对多次认定的惯行标准，可以将3次以上盗掘古墓葬的认定为多次盗掘。
2.何为刑法意义上的“次”?刑法第三百二十八条第（三）项规定对多次盗掘的最高可处死刑，因此，在对是否构成该情节的考虑上，更要注意严格把握。关于这一问题，我们认为，可参照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》对于“多次”与“一次”抢劫的认定问题的明确解释：“对于多次的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。”本案中，被告人基于一个犯罪故意，针对同一古墓葬，分次实施盗掘行为，还是应认定一次犯罪。即对于针对同一古墓葬的分次挖掘，不能简单地以多次重复的机械动作和行为作为次数的标准，而应以盗掘不同的古墓葬为标准，否则在间隔时间、参与人员等方面亦很难把握。
具体到本案中的第一起盗掘犯罪，根据被告人徐建峰、刘和平、胡志明等人的供述，该起犯罪所得赃物59件文物并非一次盗掘得来，而是在一段时间内，被告人对该古墓葬进行了较长时间的连续盗掘，参照上述司法解释，从“基于同一犯意”的角度考虑，不宜对被告人在这起犯罪中的每一次盗掘作独立的刑法评价。因此，对这一问题总的把握原则是，一般来讲，对被告人出于同一个犯意针对同一古墓葬连续分次盗掘的，如果每次盗掘间隔时间不长，从罪刑均衡角度出发，不宜认定为“多次”。
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