▍文 孙裕广
▍来源 北大法律信息网
职务犯罪案件中定罪量刑的核心证据是犯罪嫌疑人、被告人（下文为便于论述，或统称“犯罪嫌疑人”）的口供。在职务犯罪的语境下论非法证据排除规则，其中一个重要方向是对犯罪嫌疑人口供取得的合法性予以审查。辩护律师要成功启动非法证据排除程序并推动司法机关排除非法口供，则需把握好如下要点：
要点一：应予排除的口供的范围：采用肉刑或者变相肉刑，或者采用冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等使犯罪嫌疑人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使犯罪嫌疑人违背意愿所作出的供述
《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（下称“《刑诉法司法解释》”）第95条第1款规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第65条第2、3款规定：“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”
最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第二条第八项规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”
采用使犯罪嫌疑人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使犯罪嫌疑人违背意愿所作出的供述，才能纳入非法排除的证据的范畴。有些案件中，犯罪嫌疑人可能会遭到侦查人员威吓、呵斥、扇耳光、踢脚，但鉴于轻微暴力尚未达到犯罪嫌疑人违背意愿的程度，故而仅属于不文明审讯，不被纳入刑讯逼供的范畴。
要点二：尽管以威胁、引诱、欺骗手段收集的口供未被明确列为应予排除的范围，但若犯罪嫌疑人精神上所遭受的强迫程度达到与刑讯逼供相当的程度，则可以提出依法予以排除的主张
职务犯罪案件中，由于犯罪嫌疑人贪取、收受、索要财物，多牵涉其亲友，当中不乏存在共同犯罪的情形，侦查人员可能会以逮捕其亲友相威胁，以不追究其亲友刑事责任为引诱，以亲友已供述案件经过为欺骗手段，以提供立功或自首为获得减刑的交换条件，由此从气势上、心理上突破犯罪嫌疑人口供。
而《刑事诉讼法》及相关司法解释并没有将“威胁、引诱、欺骗”手段明确列为应与排除的口供的范围，因为一般而言，威胁等方法在侵权程度方面次于刑讯逼供，在实务中或被视为可以容忍的侦查策略。
但《刑事诉讼法》规定的、应当予以排除的口供是以“刑讯逼供等非法方法”收集的，也就是说辩护律师可以在“等”字上做文章，即如采取威胁、引诱、欺骗的方法，导致犯罪嫌疑人精神上产生剧烈痛苦、其程度与刑讯逼供相当，辩护律师也可以申请排除这种情况下所作出的供述。如下情形，笔者认为其程度与刑讯逼供相当：威胁犯罪嫌疑人将其怀孕的妻子抓捕；威胁犯罪嫌疑人将其企业关停使其遭受重大损失；威吓重症犯罪嫌疑人对其不予治疗；慌称家人生命垂危认罪后方能见面；等等。这些都足以使犯罪嫌疑人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述。
要点三：采用疲劳审讯的方法收集的犯罪嫌疑人的供述，只有达到一定的程度，才符合非法证据排除的要件
实务中，职务犯罪案件不乏疲劳审讯的情形。根据最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的规定，采用疲劳审讯方法收集的被告人供述，应当排除。
但是讯问时间持续多久才算是疲劳审讯，并无其他规范性法律文件予以界定。《刑事诉讼法》第117条第2、3款的规定：“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。”参考以上规定，若讯问没有保证犯罪嫌疑人必要的饮食和休息时间，或以连续提审的方式使得犯罪嫌疑人仅能获得间断性的短暂休息，应认定已符合疲劳审讯的认定要件。另外在认定疲劳审讯时应同时考虑犯罪嫌疑人的年龄、身体状况、患病情况等。
要点四：未依法对讯问进行全程录音录像所取得的供述，应当予以排除
关于讯问涉嫌职务犯罪的犯罪嫌疑人，《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第2条明确规定：“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，讯问犯罪嫌疑人时，应当对每一次讯问的全过程实施不间断的录音、录像。讯问录音、录像是人民检察院在直接受理侦查职务犯罪案件工作中规范讯问行为、保证讯问活动合法性的重要手段。讯问录音、录像应当保持完整，不得选择性录制，不得剪接、删改。讯问录音、录像资料是检察机关讯问职务犯罪嫌疑人的工作资料，实行有条件调取查看或者法庭播放。”
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第74条规定：“对于提起公诉的案件，被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的，人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院。”
六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》规定：“人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像，有关机关应当及时提供。”
最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”
王某斌受贿案（（2015）遵刑初字第00128号）中，遵化市法院对没有实行全程同步录音录像的口供依法予以排除。
要点五：侦查人员违反规定将犯罪嫌疑人提押到看守所外讯问，不能排除以非法方法取得的，应当排除
最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第2款规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”
《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》第1条规定：“讯问犯罪嫌疑人、被告人，除情况紧急必须现场讯问外，应当在规定的办案场所进行；犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行并全程同步录音或者录像。侦查机关不得以起赃、辨认等为由将犯罪嫌疑人提出看守所外进行讯问。”
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第131条第2款规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时”;第110条规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人的住处执行。对于犯罪嫌疑人无固定住处或者涉嫌特别重大贿赂犯罪在住处执行可能有碍侦查的，可以在指定的居所执行……采取指定居所监视居住的，不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所、办公区域执行。”
除了监视居住、或检察院初查阶段指定地点调查的情形，侦查人员违反规定将犯罪嫌疑人提押到看守所外讯问的，辩护律师可主张相关口供不能排除以非法方法取得，申请法院予以排除。
要点六：犯罪嫌疑人受到刑讯逼供等非法手段作出不利供述后，因造成严重心理影响又重复性供述的，该等口供应予以排除，但是在切换诉讼阶段（如审查起诉阶段、审判阶段）后犯罪嫌疑人仍作出重复性供述的，排除该等供述的可能性将不大。
在职务犯罪案件中，侦查人员往往会通过反复讯问确定犯罪嫌疑人的供述，尤其是关于贪污、挪用、收受、索要财物的数量、次数等核心细节问题。也就是说，职务犯罪案件中犯罪嫌疑人会有多份讯问笔录，这就可能涉及重复性供述的问题。
在非法证据排除规则中，一旦办案人员采用刑讯逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人口供之后，后续作出的重复性供述是否也应纳入排除的范围，当前《刑事诉讼法》及相关司法解释并没有明确规定。
实务中，法院可能会认为诉讼阶段变换后、办案人员更换后，犯罪嫌疑人本可以还原事实经过，但其仍然供述原来被逼供的内容，那么后续的重复性供述在没有违背其自愿性的情况下，很可能会被予以采信，并作为定案的根据。
对于重复性供述是否应予排除，最高人民法院《刑事审判参考》第1040号案件“尹某受贿案”中提供的判断标准是：犯罪嫌疑人是否处于意志相对自由空间；同步录音、录像是否能反映犯罪嫌疑人的精神状态及表情自然、思路清晰及语言表达流畅；是否对犯罪细节供述详细，具有明显的个性特征。若持肯定的答案，则重复性供述不能被予以排除。
针对当前的裁判惯例，辩护律师应论证刑讯逼供等非法方法对犯罪嫌疑人所造成的负面影响，尽管肉体或精神上的疼痛或痛苦已停止，但造成的严重心理影响仍使犯罪嫌疑人在趋利避害的情况下选择继续作出对其自身不利的供。论述方向包括：犯罪嫌疑人恐惧心理仍在持续；强迫、威胁的影响仍在持续（如犯罪嫌疑人受到侦查人员或其他人员警告、威胁）等。
要点七：非法证据排除的程序不是随意提出即能开启，需要犯罪嫌疑人及其辩护律师在提出申请的同时，提供犯罪嫌疑人遭受刑讯逼供等非法手段的相关线索或者材料，所提交的线索或者材料能对相关证据的合法性产生怀疑即可
《刑事诉讼法》第56条第2款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”
《刑诉法司法解释》第96条规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”
第98条规定：“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除非法证据的，人民法院应当在开庭前及时将申请书或者申请笔录及相关线索、材料的复制件送交人民检察院。”
相关线索，主要是指实施刑讯逼供等非法方式的人员、时间、地点、方式等细节信息。
相关材料，如犯罪嫌疑人因刑讯逼供致伤的病历、看守所体检证明（入所健康检查登记表）、犯罪嫌疑人体表损伤及衣物损坏情况（必要时可申请对犯罪嫌疑人拍照及录像记录伤情）。
辩护律师可给犯罪嫌疑人制作笔录记录被实施刑讯逼供的相关细节，附于非法证据排除申请书后。同时，可向法院、检察院、看守所调取犯罪嫌疑人病历、体检证明等相关资料，申请法院、检察院调取看守所看管员及犯罪嫌疑人同监羁押人员的书面证言，录音录像等资料。
犯罪嫌疑人及其辩护律师开启非法证据排除的程序，不要求承担证明侦查人员刑讯逼供的证明责任，其所提交的线索或者材料能对相关证据的合法性产生怀疑即可。
要点八：非法证据排除程序在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段中均能提起，在审判阶段法院一般会召开庭前会议对申请排除的证据进行审查，但非法证据排除程序并不要求必须在庭前提出，在审判过程中提出的，法庭亦需进行调查
《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”
《刑诉法司法解释》第97条规定：“人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。”
第98条规定：“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除非法证据的，人民法院应当在开庭前及时将申请书或者申请笔录及相关线索、材料的复制件送交人民检察院。”
第99条规定：“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。”
第100条第3款规定：“法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，不符合本解释第九十七条规定的，应当在法庭调查结束前一并进行审查，并决定是否进行证据收集合法性的调查。”
要点九：被告人及其辩护律师在二审中首次提出非法证据排除申请，鉴于法院在二审程序中实行全面审查原则，亦需对相关证据进行审查
在职务犯罪案件中，被告人在侦查阶段既已被采取刑讯逼供等非法手段获取口供，但在一审审判阶段其为了争取坦白、自首情节，并未申请排除非法口供，且认罪态度较好，待一审判决作出后，被告人对判决不服提出上诉，并在二审阶段提出排除非法证据的申请，这是利用了“上诉不加刑”的二审裁判原则，在勿需担心不利后果的情况下作出的诉讼策略。
但问题是二审法院是否还会支持被告人及其辩护律师提出的非法证据排除申请？
《刑诉法司法解释》第103条规定：“具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理：（一）第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；（二）人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；（三）当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。”
当前法律法规及司法解释并没有规定二审中首次提出非法证据排除申请的，法院是否应作出处理。但鉴于《刑诉法司法解释》第310条“第二审人民法院审理上诉、抗诉案件，应当就第一审判决、裁定认定的事实和适用法律进行全面审查”的规定，法院也应当进行审查。而实务操作中，部分法院也接受在二审中首次提出的非法证据排除申请。
要点十：刑讯逼供等非法手段是在纪检部门调查期间所遭遇的，而非检察机关造成的，实务中有法院认为不符合启动非法证据排除程序的要求
由纪检部门交办的职务犯罪案件，往往在转交反贪局立案侦查之前，纪检部门既已对涉案人员进行谈话调查。若纪检部门在调查期间对涉案人员实施了刑讯逼供等非法行为，进而影响其在侦查阶段、审查起诉阶段甚至审判阶段的供述，这些违背自身意愿所作出的供述是否予以认定，当前仍存在争议。但根据中青报关于江西省高院审理周文斌受贿案的报道，检方表示，周文斌所称的刑讯逼供是在纪检部门调查期间所遭遇的，而非检察机关造成，不符合非法证据排除程序的启动要求。而法庭也同意不启动非法证据排除程序。
笔者认为刑讯逼供等非法手段虽然是在纪检部门调查期间所遭遇的，但刑事立案后的供述仍可能受到精神上的强迫，相关口供存在符合《刑事诉讼法》关于“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”的规定之可能性。尽管当前在审查纪检部门是否实施了刑讯逼供等非法手段方面缺乏相应制度的支持，但辩护律师亦应积极向犯罪嫌疑人了解刑讯逼供等非法行为实施的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料，并论述刑讯逼供等非法方法对犯罪嫌疑人所造成的负面影响使其选择继续作出对其自身不利的供述。
附：职务犯罪案件中非法证据排除规则的相关依据
1. 中华人民共和国刑事诉讼法
2. 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
3. 人民检察院刑事诉讼规则（试行）
4. 最高人民检察院关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见
5. 最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）
6. 最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见
7. “六部委”关于实施刑事诉讼法若干问题的规定
8. “两高三部”关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定
9. “两高三部”关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定
10. 最高人民检察院关于适用《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的指导意见
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