上游犯罪行为人尚未定罪判刑的如何认定洗钱罪？
▍文 肖晚祥 苏敏华
▍来源 《刑事审判参考》 总第60集
▍作者单位 上海市虹口区人民法院 上海市高级人民法院
一、基本案情
被告人潘儒民，男，1967年9月12日生，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2006年9月29日被逮捕。
被告人祝素贞，女，1979年6月17日生，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2006年9月29日被逮捕。
被告人李大明，男，1970年8月3日生，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2006年9月29日被逮捕。
被告人龚媛，女，1984年2月29日生，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2006年9月29日被逮捕。
上海市虹口区人民检察院以被告人潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛犯洗钱罪，向上海市虹口区人民法院提起公诉。
被告人潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛对公诉机关指控的事实和定性没有提出异议。被告人潘儒民的辩护人提出，被告人潘儒民认罪态度较好，系初犯，建议对潘儒民酌情从轻处罚；
被告人祝素贞的辩护人提出，被告人祝素贞犯罪的主观恶性较小，认罪态度较好，在共同犯罪中系从犯，且系初犯，案发后公安机关已追缴了部分赃款，挽回了部分损失，建议对祝素贞从轻处罚；被告人李大明的辩护人提出，被告人李大明犯罪的主观恶性较小，在共同犯罪中系从犯，到案后认罪态度较好，建议对李大明从轻处罚；被告人龚媛的辩护人提出，被告人龚媛在2006年8月初以前对所转移钱款的性质不明知，此阶段的行为不构成洗钱罪；其在明知钱款的性质后，主动提出离开潘儒民等人，系犯罪中止；龚媛犯罪的主观恶性较小，建议对龚媛免予刑事处罚。
上海市虹口区人民法院经公开审理查明：
被告人潘儒民于2006年7月初，通过“张协兴”（另案处理）的介绍和“阿元”（另案处理）取得联系，商定由潘儒民通过银行卡转账的方式为“阿元”转移从网上银行诈骗的钱款，潘儒民按转移钱款数额10%的比例提成。嗣后，潘儒民纠集了被告人祝素贞、李大明、龚媛，并通过杜福明（另案处理）收集陈涛、董梅华、宋全师等多人的身份证，由杜至上海市有关银行办理了大量信用卡交给潘儒民、祝素贞。由“阿元”通过非法手段获取网上银行客户黄明伟、芦禹、姜彤、陈清等多人的中国工商银行牡丹灵通卡卡号和密码等资料，然后将资金划入潘儒民通过杜福明办理的中国工商银行上海分行的67张灵通卡内，并通知潘儒民取款，共划人上述67张牡丹灵通卡内共计人民币l，174，264.11元。潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛于2006年7月至8月期间，在上海市使用上述67张灵通卡和另外27张灵通卡，通过ATM机提取现金共计人民币l，086，085元，通过柜面提取现金共计人民币73，615元，扣除事先约定的份额，然后按照“阿元”的指令，将剩余资金汇人相关账户内。案发后，公安机关追缴赃款共计人民币384，000元。
上海市虹口区人民法院认为，被告人潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛明知是金融诈骗犯罪的所得，为掩饰、隐瞒其来源和性质，仍提供资金账户并通过转账等方式协助资金转移，其行为构成洗钱罪，检察院指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人潘儒民起主要作用，系主犯，被告人祝素贞、李大明、龚媛起次要作用，系从犯，对被告人祝素贞、李大明、龚媛应当从轻处罚。关于被告人潘儒民的辩护人提出的潘儒民认罪态度较好，系初犯，建议对潘儒民酌情从轻处罚的辩护意见，与事实和法律相符，法院予以采纳。关于被告人祝素贞的辩护人提出的祝素贞犯罪的主观恶性较小，认罪态度较好，在共同犯罪中系从犯，且系初犯，案发后公安机关已追缴了部分赃款，挽回了部分损失，建议对祝素贞从轻处罚的辩护意见，与事实和法律相符，法院予以采纳。关于被告人李大明的辩护人提出的李大明犯罪的主观恶性较小，在共同犯罪中系从犯，到案后认罪态度较好，建议对李大明从轻处罚的辩护意见与事实和法律相符，法院予以采纳。关于被告人龚媛的辩护人提出的龚媛在2006年8月初以前对所转移钱款的性质不明知，此阶段的行为不构成洗钱罪，其在明知钱款的性质后，主动提出离开潘儒民等人，系犯罪中止的辩护意见与已经查证的证据不符，法院不予采纳。辩护人提出的龚嫒犯罪的主观恶性较小的辩护意见，与事实相符，法院予以采纳，对龚媛可以酌情从轻处罚，但辩护人提出的建议对龚媛免予刑事处罚的意见，法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十一条第一款第（一）项、第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条及第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人潘儒民犯洗钱罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。
2.被告人祝素贞犯洗钱罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。
3.被告人李大明犯洗钱罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。
4.被告人龚媛犯洗钱罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。
5.追缴的赃款发还给各被害人。
6.追缴非法所得予以没收；扣押的信用卡、手机等犯罪工具予以没收。
一审宣判后，在法定期限内，被告人未提起上诉，公诉机关亦未提起抗诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
1.上游犯罪行为人尚未定罪判刑，能否认定洗钱罪?
2.如何区分上游犯罪的共同犯罪与洗钱罪?
3.如何区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪?
三、裁判理由
1997年刑法修订颁布至今，洗钱罪历经了两次修改，一是在全国人大常委会于2001年12月颁布的《刑法修正案（三）》将刑法原第一百九十一条规定的洗钱罪的上游犯罪由毒品犯罪、黑社会组织犯罪和走私犯罪扩大到恐怖活动犯罪，并对情节严重的单位洗钱犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员提高了法定刑，即由原来的仅判处五年以下有期徒刑或者拘役，提高到五年以上十年以下有期徒刑；二是全国人大常委会于2006年6月颁布的《刑法修正案（六）》中，将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪，并将行为方式中的“协助将财产转换为现金或者金融票据”修改为“协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券”。本案是《刑法修正案（六）》及《反洗钱法》施行后，全国法院审理的首例洗钱犯罪案件，具有一定的典型意义。
（一）上游犯罪行为人虽未定罪判刑，洗钱行为的证据确实、充分的，可以认定洗钱罪。
根据刑法第一百九十一条的规定，洗钱罪是指行为人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这些上游犯罪的违法所得及其产生的收益而进行掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。洗钱罪属于行为犯，只要行为人实施了刑法第一百九十一条所规定的五种行为之一，就构成洗钱罪，当然，如果行为人涉案金额很小，情节显著轻微危害不大的，根据刑法第十三条的规定可以不认定为犯罪。
洗钱罪与上游犯罪的关系密不可分，可以说，如果没有上游犯罪，就没有洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪这些下游犯罪、派生犯罪。那么，是否必须上游犯罪行为人已经法院定罪判刑，才能认定洗钱罪?答案是否定的。我们认为，只要有证据证明确实发生了刑法第一百九十一条明文规定的上游犯罪，行为人明知系上游犯罪的所得及其产生的收益，仍然实施为上游犯罪行为人提供资金账户、协助将财产转换为现金等掩饰、隐瞒其来源和性质的帮助行为的，就可以认定洗钱罪成立。上游犯罪行为与洗钱犯罪行为虽然具有前后相连的事实特征，但实践中两种犯罪案发状态、查处及审判进程往往不会同步，有的上游犯罪事实复杂，有的则可能涉及数个犯罪，查处难度大，所需时间长，审判进程必然比较慢；而洗钱行为相对简单，查处难度小；还可能发生实施洗钱行为的人已经抓获归案，上游犯罪的事实已经查清，而上游犯罪行为人尚在逃的情形。从程序角度而言，如果要求所有的洗钱犯罪都必须等到相应的上游犯罪处理完毕后再处理，会造成对这类犯罪打击不力的后果，如一律要求上游犯罪已经定罪判刑才能认定洗钱罪成立既不符合刑法规定，也不符合打击洗钱犯罪的实际需要。从犯罪构成上看，洗钱罪的上游犯罪和洗钱罪虽有联系，但各有不同的犯罪构成，需要分别进行独立评价。上游犯罪在洗钱罪的犯罪构成中，只是作为前提性要素而出现，是认定洗钱行为人主观故意和客观危害符合刑法第一百九十一条规定的前提性判断依据，如果根据洗钱罪中的证据足以认定上游行为符合上游犯罪的要件，那么就应当成立洗钱罪。应当注意的是，在上游犯罪行为人尚未归案的情况下，可能难以确定其行为性质，此时法院应当慎重处理：只有根据洗钱案件中所掌握的事实和证据，足以断定上游行为属于刑法第一百九十一条所规定的七种犯罪类型的，才能认定洗钱罪成立；如果根据现有的证据材料，尚难以断定上游行为是否构成犯罪、构成何种犯罪，则不宜认定洗钱罪。因为刑法第一百九十一条规定了“明知”要件，如果法院尚不能判断上游行为是否构成犯罪，以及是否属于特定的七类犯罪，就无法断定洗钱行为人“明知”系七类犯罪所得及收益而实施洗钱行为。当然，如果根据证据足以断定上游犯罪属于七类犯罪以外的其他犯罪的，可以依法认定为刑法第三百一十二条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
本案中，上游犯罪行为人“阿元”尚未抓获归案，根据被害人的陈述和被告人的供述，以及有关书证材料，可以确定“阿元”盗划他人信用卡内钱款的行为，已经涉嫌信用卡诈骗罪。潘儒民等四被告人明知“阿元”所获得的钱款系金融诈骗犯罪所得，为掩饰、隐瞒其来源和性质，仍按其要求提供资金账户并通过转账等方式协助资金转移，符合刑法第一百九十一条所规定的洗钱罪的构成特征，且涉案金额达100余万元，应当以洗钱罪对四被告人定罪处罚。
（二）是否通谋，是区分上游犯罪共犯与洗钱罪的关键。
毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪分子自己掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的，该掩饰、隐瞒行为是前一个犯罪行为的自然延续，为前一个犯罪行为所吸收，属于“不可罚的事后行为”，以前罪定罪处罚即可，不单独成立洗钱罪。因此，是否通谋是区分洗钱行为人是与上游犯罪行为人成立共犯还是单独成立洗钱罪的关键：如果洗钱行为人事前与其上游犯罪行为人有通谋，事后实施了洗钱行为的，成立上游犯罪的共犯；如果事前并无通谋，仅仅是事后实施了洗钱行为的，则只构成洗钱罪。
一般而言，如果上游犯罪正在查处或已经查处完毕，比较容易判断洗钱行为人是否为上游犯罪的共犯；但在上游犯罪行为人在逃的情况下，因掌握的证据有限，可能难以判断是否事先有共谋。在这种情况下，法院应当根据已掌握的证据情况，认真进行甄别：能够认定事先确有共谋的，则认定为上游犯罪的共犯，并根据行为人在共同犯罪中的地位、作用作出判决；如果根据现有的证据难以判定其与上游行为人存在共谋，但其实施洗钱行为的证据确实、充分的，应当就轻认定为洗钱罪。
本案中，公安机关以信用卡诈骗罪对四名被告人立案侦查、逮捕，但公诉机关以洗钱罪向法院提起公诉，法院也以洗钱罪进行判决。这是因为没有相关证据证明四名被告人与上游犯罪行为人“阿元”存在事先进行信用卡诈骗罪的通谋。从现有证据看，四名被告人均供述其明知是“阿元”从网上银行诈骗来的钱款，“阿元”要其帮助转移，但没有证据证明四名被告人在“阿元”实施信用卡诈骗犯罪过程中与其共谋，故不能认定四名被告人构成信用卡诈骗罪的共犯，但有充分的证据证明潘儒民等四被告人办理了大量的信用卡，为“阿元”提供资金账户，协助转移资金的行为，因此应当认定四名被告人构成洗钱罪。
（三）洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区别。
为适应打击洗钱犯罪的需要，严密刑事法网，《刑法修正案（六）》对刑法第三百一十二条窝藏、转移、收购、销售赃物罪作了以下修改：扩大了犯罪对象范围，将过去规定的“犯罪所得的赃物”修改为“犯罪所得及其产生的收益”；行为方式上增加了“以其他方法掩饰、隐瞒的”这一兜底条款；提高了本罪法定刑，增加了一个量刑幅度。从法条关系上看，刑法第三百一十二条的适用范围扩大到了除刑法第一百九十一条规定的上游犯罪之外的所有犯罪，两个法条相互补充，共同构筑起了反洗钱的刑法防线。
洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区别主要在于：第一，犯罪客体不完全相同。洗钱罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序，同时客观上也侵害了司法机关的职能活动；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪侵犯的客体是司法机关的职能活动，在某些情况下，也可能侵犯国家的金融监管秩序。第二，上游犯罪的范围不同，洗钱罪的上游犯罪只限于刑法第一百九十一条规定的犯罪，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪为第一百九十一条规定的犯罪以外有犯罪所得的所有犯罪。第三，洗钱罪的犯罪主体既可以是个人也可以是单位，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪主体只能是个人。
区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪还应当注意的一点是，并非所有为刑法第一百九十一条规定的犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得的，都构成洗钱罪。因为刑法第一百九十一条规定了洗钱罪的五种行为方式，即提供资金账户；协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券；通过转账或者其他结算方式协助资金转移；协助将资金汇往境外；以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。洗钱罪位列于刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪中，因此成立洗钱罪要求其行为必须造成对国家金融管理秩序的侵害，这是构成本罪客体要件的必然要求，从刑法第一百九十一条列举的上述几种行为方式可以看出，前四种行为方式均借助了金融机构的相关行为，虽然第五种行为方式作为兜底条款没有明确指出具体方式，但从洗钱罪侵犯的客体出发，实践中认定是否属于该种行为仍需要该行为体现出对国家金融管理秩序的侵害才能构成。如果行为人所实施的掩饰、隐瞒行为并未侵犯国家的金融监管秩序，例如行为人明知某一贵重物品系他人受贿所得，仍帮助他人窝藏、转移该物品，以逃避司法机关的查处，该行为主要侵害了司法机关的查处活动，并未侵害国家的金融监管秩序，因此不能认定符合刑法第一百九十一条规定的第五种行为方式，而是属于刑法第三百一十二条所规定的窝藏、转移赃物行为，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而非洗钱罪。
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