▍文 赵剑 余淼
▍来源 《刑事审判参考》 总第59集
▍作者单位 最高人民法院刑五庭
一、基本案情
被告人刘兵，男，1975年6月6日出生，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年6月22日被逮捕。
贵州省贵阳市人民检察院以被告人刘兵犯故意杀人罪，向贵阳市中级人民法院提起公诉。
被告人刘兵对公诉机关指控的犯罪事实未提出辩解。其辩护人提出，刘兵有自首情节，系初犯，认罪态度好，建议从轻处罚。
贵阳市中级人民法院经公开审理查明：
2006年5月26日凌晨1时许，被告人刘兵在贵阳市花溪区贵筑办事处霞晖路自己经营的“1+1”面食店内与被害人韩某（14周岁）发生性关系。因韩某处女膜破裂，刘兵所穿白色横条T恤和裤子上均沾上韩某的血迹。之后，韩某提出要到贵筑办事处云上村二组杨家山其姐的住处，把刘兵与之发生性关系一事告知其姐，并报告派出所。刘兵担心事情败露，遂产生杀人灭口的念头。当刘兵送韩某走到云上村二组杨家山小路时，刘兵用双手将韩某扼掐致死，并将尸体藏匿于路边菜地刺蓬中后逃离现场。经鉴定，被害人韩某系被他人扼压颈部致窒息死亡。案发后，公安机关根据掌握的情况到刘兵家调查，从洗衣机中查获了带血迹的白色横条T恤，刘兵遂交代了所犯罪行。
贵阳市中级人民法院认为，被告人刘兵与被害人发生性关系后因害怕事情败露而产生杀人灭口之恶念，用手扼掐被害人颈部，非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。刘兵虽能坦白交代自己的罪行，是初犯，认罪态度好，但其手段残忍，情节特别严重，社会影响极坏。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款之规定，判决如下：
被告人刘兵犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人刘兵以具有自首情节、量刑过重为由，向贵州省高级人民法院提出上诉。贵州省高级人民法院经二审审理认为，上诉人刘兵与未成年被害人韩某发生性关系后因害怕事情败露而产生杀人灭口恶念，用手扼掐被害人颈部并向被害人口中塞人泥土，致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪。其作案动机卑劣，手段残忍，社会影响极坏，应依法严惩。刘兵是在公安机关已掌握了一定线索且从其家中发现犯罪证据后才供认犯罪事实的，其行为不具备投案的自动性，不构成自首。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人刘兵与未成年人发生性关系后，因害怕事情败露而杀人灭口，其行为已构成故意杀人罪，且犯罪手段残忍，后果严重，无法定从轻、减轻处罚情节。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定核准贵州省高级人民法院（2006）黔高刑一终字第589号维持第一审以故意杀人罪判处被告人刘兵死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
二、主要问题
公安人员从被告人刘兵家的洗衣机里找出带血迹的T恤并就此质问刘兵时，刘兵即如实交代了所犯罪行，其行为是否属于因形迹可疑被盘问后主动交代罪行?
三、裁判理由
根据刑法第六十七条的规定，构成自首须同时具备自动投案和如实供述罪行两个条件。对于“自动投案”，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条作出了解释，“是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。
《解释》具体列举了属于“自动投案”的数种情形，其中，对于“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”，也规定为“应当视为自动投案”。如何理解这里的“形迹可疑”，是本案中判断被告人是否具有自首情节的关键。
从司法实践看，“形迹可疑”有两种常见情形：一是司法机关或有关组织尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而是根据行为人当时不正常的衣着、举止、言语、神态等情况判断行为人可能存在违法犯罪行为。这种情形的特点是，“可疑”是非具体的、泛化的、无客观依据的，无法将行为人同某一具体犯罪案件联系起来，而只是有关人员根据经验和直觉来作出判断。在公路、铁路、水运、民航等部门的日常检查中，常能发现这种“形迹可疑”的人，不少案件也是通过这种检查、盘问而破获的。行为人若在接受这种检查时主动供述所犯罪行的，当然构成自首。二是某一犯罪案件发生后，司法机关或有关组织已经掌握了一定的证据或者线索，明确了侦查方向，圈定了排查范围，在排查或者调查过程中发现行为人的表现或者反应不正常，引人生疑，但尚不足以通过现有证据确定其为犯罪嫌疑人。这种情形的特点是，“可疑”具有一定的针对性，能够将行为人同具体案件联系起来，但这种联系仍不够明确和具有较为充分的把握，还不能达到将行为人锁定为犯罪嫌疑人进而采取强制措施的程度。这时，行为人主动供述所犯罪行的，仍应认定为自首。但是，如果有关侦查人员从行为人身边或者住处找到客观性证据，如赃物、作案工具、带血迹的衣物等，或者有目击证人直接指认行为人为作案人，从而在行为人与具体犯罪案件建立起直接、明确、紧密的联系时，由于当时已有一定的证据指向行为人，其具有较其他排查对象更高的作案嫌疑，则行为人就“升级”为犯罪嫌疑人，而不再仅仅是“形迹可疑”了，因为对于侦查机关来讲，案件侦查到这个程度，就可以对其采取一定强制措施或者进行传讯了。也就是说，判断行为人是否属于“形迹可疑”，关键就是看司法机关能否依凭现有证据特别是客观性证据在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，依据当时证据行为人作案的可能性已经大大提高，达到了被确定为“犯罪嫌疑人”的程度。能建立起这种联系的，行为人就属于犯罪嫌疑人；建立不起这种联系，而主要是凭经验、直觉认为行为人有作案可能的，行为人就属于“形迹可疑”。行为人在因“形迹可疑”受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定为自动投案，构成自首。
本案中，被告人刘兵在菜地藏匿尸体时已被云上村杨家山组村民陈华荣等人发现，其逃离后，陈华荣等人即向公安机关报案。公安机关通过现场勘查、询问证人，获悉作案人抛尸时穿白色横条T恤上衣，抛尸后穿深色夹克外衣逃离；公安人员侦查得知，被害人在一个叫刘兵的人所经营的面食馆里打工，食宿均在刘兵家里。根据这些情况，公安人员在贵筑派出所办公室同刘兵进行了谈话，谈完话后让其回家吃饭。公安机关汇总调查、谈话情况后认为刘兵有作案可能，决定派公安人员到刘兵家里查看是否有作案证据。公安人员到刘兵家后问刘兵案发当晚的衣着情况，刘兵所述与群众报案情况吻合，并说衣物放在洗衣机里未洗。公安人员当场从洗衣机里的衣物中找出了带血迹的白色横条T恤。公安人员就此质问刘兵，刘兵便供认了其作案的经过，并带领公安人员把作案所穿的鞋、裤子、夹克全部找出。
从本案案发过程可以看出，本案的情形不属于上述两种“形迹可疑”，情形中的任何一种。公安机关在到被告人刘兵家之前，通过现场勘查、尸体检验、询问证人等工作已经怀疑系刘兵作案，但尚无客观性证据将其确定为犯罪嫌疑人。当公安人员从刘兵家起获带血迹的白色横条T恤后，刘兵的犯罪嫌疑程度得以进一步强化。此时，刘兵杀害韩某的罪行已经被发觉，即使刘兵不主动交代，公安机关也可通过血迹鉴定等工作进一步收集证据后，将案件侦破。也就是说，被告人刘兵是在面对有力的客观性证据而无法提供合理解释的情况下被迫供认其罪行的，并非因形迹可疑受到盘问时主动交代所犯罪行，故不具备投案的自动性，不能认定为自首。一、二审法院不采纳被告人刘兵的辩护人所提刘兵具有自首情节的辩护意见，是完全正确的。
需要说明的是，“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”之间常常并没有明确的界限，判断某一具体案件的被告人是否构成“形迹可疑”情形下的自首，需要结合具体案情进行具体分析。实践中，有的案件之所以出现界分“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”的困难，与侦破过程中的工作方法有关。如果取证或者询问工作到位或者缜密，相当一部分案件的被告人会更早被确定为犯罪嫌疑人，而不会给其留下因“形迹可疑”得以自动投案的机会。对于有的案件中难以界分被告人是“形迹可疑”还是“犯罪嫌疑”的，应当通过正确理解法律规范的意义和准确把握个案事实来判断，既要保障人权又要防止犯罪人逃避应有的惩罚，而不能不分情形简单适用对被告人有利的原则。判断行为人是否具有“形迹可疑”下的自首情节，最终要以投案的自动性为出发点和落脚点，只有具备投案的自动性，才能认定为自首。
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