[第428号]【罗扬非法处置查封的财产案】
明知房产被依法查封而隐瞒事实将房产卖与他人并收取预付款的行为如何定性

来源： 《刑事审判参考》     作者: 刘鑫     更新时间： 2016-11-03   

▍文 刘鑫

▍来源 《刑事审判参考》 总第54集

▍作者单位 上海市第一中级人民法院刑二庭

一、基本案情

被告人罗扬，男，1965年11月21日出生于上海市，汉族，大学文化程度，无业。因本案于2005年10月28日被依法逮捕。

上海市长宁区人民检察院以被告人罗扬犯合同诈骗罪，向上海市长宁区人民法院提起公诉。

被告人罗扬提出的辩解是：其主观上没有非法占有的目的，客观上无骗取财物的行为；被查封、冻结的房屋买卖交易正在进行中，最终不能交易也可以支付违约金；其行为不应当认定为合同诈骗罪。其辩护人的辩护意见为：被告人罗扬主观方面不具有非法占有的故意，其有一定的履约能力和履约行为，公诉机关指控的罪名不能成立。

上海市长宁区人民法院经公开审理查明：

2003年8月22日，上海禧鑫企业发展有限公司（以下简称“禧鑫公司”）向中国建设银行上海杨浦支行（以下简称“杨浦建行”）贷款人民币950万元，本案被告人罗扬作为公司股东之一承担连带保证还款责任。2004年8月，因禧鑫公司未能如期归还贷款，杨浦建行以罗扬等人作为被申请人，向上海市杨浦区人民法院申请支付令，要求归还贷款本金及利息。2004年8月26日，杨浦区人民法院发出支付令。支付令生效后罗扬等人仍未归还钱款。2004年lO月19日，杨浦法院发出裁定及协助执行通知书，查封了罗扬名下本市古北路555弄1号1102室房屋产权等财产，期限自2004年10月22日起至2006年lO月21日止。罗扬在得知房屋被查封的情况后，曾于2005年6月左右，要求杨浦建行申请解除查封，被拒绝。罗扬还提出可以联系客户到杨浦建行办理贷款，然后以客户支付的佣金来偿还禧鑫公司所欠贷款，杨浦建行表示如有合适的项目可以操作。同年6月至8月问，罗扬接受上海国皓投资咨询有限公司委托，与杨浦建行信贷员洽谈一项房地产项目贷款事宜，试图以项目所获佣金来偿还禧鑫公司所欠贷款，从而解除对房屋的查封，但因故未成功。

2005年8月11日，被告人罗扬明知本市古北路555弄1号1102室房屋产权已被杨浦区人民法院查封，仍隐瞒该事实，通过房产中介公司与郭某签订房屋买卖合同，以人民币138万元的价格将该房出售给郭某。合同约定：乙方于2005年9月6日前支付给甲方购房款人民币50万元；甲方于2005年9月10日前到银行办理还款手续和注销抵押登记，办理好上述事项后5个工作日内，双方到房地产交易中心办理交易手续；甲方未按约定期限交房，乙方有权解除合同，甲方赔偿金额为总价款的20%，退还乙方已支付的房价款。同年8月至9月上旬，罗扬先后按约定共收取郭某支付的购房预付款共计人民币50万元，用于归还其个人欠款和经营活动。

2006年3月6日，被告人罗扬在其妻沈佩军帮助下，与杨浦建行达成还款协议。杨浦建行于2006年4月28日收到沈佩军解付的人民币48万余元，已冲减上海禧鑫企业发展有限公司所欠贷款本金。杨浦建行鉴于罗扬、沈佩军已履行协议约定义务，于2006年4月28日向杨浦区人民法院申请解除对本市古北路555弄l号1102室房产的查封。2006年5月10日，杨浦区人民法院作出民事裁定，并要求上海市长宁区房地产交易中心自即日起解除对被执行人罗扬名下的本市古北路555弄1号1102室房屋产权的查封。

在一审期间，被告人罗扬在沈佩军帮助下，于2006年6月8日与郭某达成还款人民币51万元的协议。2006年6月27日，郭某已收到沈佩军代罗扬交付的人民币51万元。

上海市长宁区人民法院认为：被告人罗扬明知自己的房屋已被法院依法查封，仍擅自将被查封的房屋转卖给他人，情节严重，其行为已构成非法处置查封的财产罪，依法应予惩处。公诉机关的指控，事实清楚，但定性不当。从被告人罗扬有联系贷款业务，意图用佣金冲抵欠债，达到解封房屋之行为看，其有一定的履约行为；从被告人罗扬另外有投资及拥有其他房屋的产权和租赁权等情况看，其亦有一定的履约能力；从房屋买卖合同的履行情况看，买方郭某的损失亦可以通过其他途径得到救济且已经予以解决，故被告人罗扬将已被法院查封的房屋出卖给他人，并收取钱款的行为，不符合合同诈骗罪的构成要件，公诉机关指控的罪名不能成立。被告人罗扬明知是被司法机关查封的房屋，仍决意实施非法处置查封财产的行为，情节严重，其行为符合非法处置查封的财产罪的构成要件。辩护人的相关辩护意见，合法有据，予以采纳。案发后，被告人罗扬交代态度较好，违法所得已经退赔，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十四条之规定，判决如下：

被告人罗扬犯非法处置查封的财产罪，判处有期徒刑一年六个月。一审宣判后，上海市长宁区人民检察院提出抗诉，被告人罗扬提出上诉。

上海市长宁区人民检察院抗诉认为，被告人罗扬的行为已构成合同诈骗罪，且属数额特别巨大，原审判决认定罪名有误，导致量刑畸轻，要求二审法院改判。

上海市人民检察院第一分院出庭支持抗诉意见认为，原判适用法律错误、量刑明显不当，故支持上海市长宁区人民检察院的抗诉意见，建议二审法院予以改判。理由是：被告人罗扬为了非法占有他人财产，采取故意隐瞒涉案房屋被法院查封事实的手段，骗取他人财物，其行为既构成了合同诈骗罪，又构成非法处置查封的财产罪，属想象竞合犯，应择一重罪即以合同诈骗罪定罪处罚。

上诉人罗扬上诉提出：其行为并未对法院的执行工作造成实质性的妨害，故原判量刑过重。针对抗诉机关及二审检察机关关于本案应以合同诈骗罪定性的意见，罗扬辩称其在主观上并无非法占有的目的，在客观上其为实现交房与杨浦建行联系解除查封，如不能交房其愿意承担还款及违约责任，故其行为不构成合同诈骗罪。对原判认定的事实和罪名，罗扬均表示没有异议。其辩护人的辩护意见为：（1）上诉人罗扬非法处置被查封财产的金额巨大，属于情节严重，故原判认定罗扬的行为构成非法处置查封的财产罪并无不当；（2）上诉人罗扬的个人资产足以抵偿郭某的债务，且具有实际履约行为，说明罗在主观上没有非法占有的目的，故不能认定罗的行为构成合同诈骗罪。

上海市第一中级人民法院经审理认为：上诉人罗扬明知自己的房屋已被法院依法查封，仍擅自将被查封的房屋转卖给他人，情节严重，其行为已构成非法处置查封的财产罪。关于检察机关提出罗扬的行为构成合同诈骗罪的意见，根据现有证据，不能认定罗扬在主观方面具有非法占有对方当事人财物的故意，故罗的行为不构成合同诈骗罪。原判量刑适当，上诉人罗扬关于原判量刑过重的意见亦不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，且审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一自八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉机关上海市长宁区人民检察院之抗诉、上诉人罗扬之上诉，维持原判。

二、主要问题

1.合同诈骗罪中非法占有目的如何认定?

2.如何区分非法处置查封、冻结、扣押的财产罪与拒不执行判决、裁定罪?

3.如何认定非法处置查封、冻结、扣押的财产罪的既遂?

三、裁判理由

（一）没有非法占有目的，单纯骗用他人财物的行为不构成合同诈骗罪

根据刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗罪在主观方面以行为人具有非法占有目的为构成要件。因此，对于行为人在主观上并无非法占有对方当事人财物的目的，而是为了非法占用他人钱款，虽然在客观上以虚构事实、隐瞒真相的手段骗得他人财物，也不能认定其行为构成合同诈骗罪，如果构成其他犯罪的则以其他罪名论处。本案中，被告人罗扬在签订合同过程中采用隐瞒涉案房屋已被法院依法查封的事实，与他人签订房屋买卖合同，以此获取预付款50万元，将钱款用于归还个人债务和经营活动的行为是否构成合同诈骗罪，审理中存在争议。检察机关指控认为，被告人罗扬在主观上是出于非法占有的故意，其行为构成合同诈骗罪；辩方则认为，罗扬主观方面不具有非法占有的故意，其有一定的履约能力和履约行为，指控的罪名不能成立。可见，本案争议的焦点就在于被告人罗扬是否具有非法占有目的，直接决定了本案如何定性的问题。

非法占有目的应是指永久性地非法掌握、控制他人财物的意图。司法实践中，合同诈骗罪中行为人的非法占有意图在具体形成的时间、故意内容上表现形式多样，因而在司法实践中具体判断时要紧密结合案情，应当坚持主客观相一致的原则进行把握，既不能仅凭被告人的供述定案，也不能仅以被告人在签订、履行合同过程中有欺诈行为或一旦发生财物不能归还的结果就推定被告人具有非法占有目的。认定是否具有非法占有目的，还应注意从以下方面进行综合判断：

1.行为人有无履行合同的实际能力。履行合同的实际能力一般是指，当事人所拥有的资金、物质或技术情况。下列情况应视为行为人有履行合同的实际能力：

（1）行为人在签订合同时即已具备履行合同所需要的资金、物资或技术力量。

（2）行为人在签订合同时虽不具备履约能力，但在合同履行期限内能够筹集到履行合同所需的资金和物品。这里包括：一是行为人自己有一定的生产能力和经营收入，能在合同规定的期限内生产出履行合同所需的货物或经济收入能够达到合同所规定的付款数额；二是行为人在合同规定的履行期限内有可靠的货物来源和资金来源。（3）即使行为人不能按照合同规定实际履行义务，自己或他人能够提供足够担保（包括代为履行和赔偿损失）。

2.行为人是否有积极的履约行为。合同签订之后，当事人是否为履行合同作出了积极努力，往往是认定行为人主观上是否具备诈骗故意的依据之一。在司法实践中，如果没履行合同或者只履行一部分，则如何判断行为人是否为履行合同义务作出了积极努力呢?我们认为，应该从以下几个方面分析：一是要与行为人的履行合同能力联系起来。如果行为人有较大的或完全履行合同能力，但只履行一部分作为搪塞而逃避履行大部分条款，则不能认为是为履行合同作了积极努力。二是看行为人努力的态度，是积极的还是消极的。行为人在签订合同后或履行合同中，主动为履行合同做了各种准备和努力，如积极寻找货源、筹措资金、联系业务等，若有这些实际行为则可认定其主观上的积极努力态度。

3.标的物的处置隋况。财产处分是财产所有权的重要权能，合同当事人对标的物的处置情况虽然不是判断当事人具有诈骗故意的唯一标准，但确是一个重要依据。在行为人已经完全履行了合同义务取得了依法转移的财物所有权的情况下，可以合法地对已取得的财物进行处分。但若行为人没有履行合同义务或者只履行一部分合同，则其对占有他人财物的处置情况在一定程度上反映了其当时的主观心理态度。合同诈骗犯罪行为人由于具备非法占有他人财物的故意，因此一旦非法取得了他人财物的控制权，往往将全部或大部分任意挥霍，或从事非法活动，偿还个人债务，有的则携款潜逃，根本不打算归还。

4.行为人在违约后有无承担责任的表现。一般来说，具有履行合同诚意的人，在发现自己违约或被对方指出违约时，虽然从其自身利益出发，可能进行辩解和一定程度的拖延，以减轻自己的责任，但不会逃避承担责任。而利用合同进行诈骗的人，由于其明知自己根本不可能履行合同或不可能全部履行合同，也根本没有履行合同的诚意，在纠纷发生以后，行为人往往会想方设法逃避承担责任，使对方无法挽回遭受的损失。

从本案来看，尽管被告人罗扬在客观上隐瞒涉案房屋已被法院依法查封的事实，与他人签订房屋买卖合同获取了对方依合同给付的预付款，但综观全案事实，不能认定罗扬在主观上具有非法占有对方当事人财物的目的。具体反映在：（1）罗扬的合同主体身份真实。被告人罗扬是以本人真实姓名、身份证号码与买方郭某签订合同，且留下了真实的手机号码及常住地地址。（2）罗扬具有一定的履约行为。罗扬从郭某处取得购房预付款后，将房产证及房屋钥匙交给了中介商。更为重要的是，在与买方签订房屋买卖合同前后，罗扬曾要求杨浦建行解除查封，并提出可以联系客户到杨浦建行申请贷款，然后以客户支付的佣金来偿还禧鑫公司所欠贷款，罗扬的这一要求获得建行方面的首肯。此后，罗扬也确实接受上海国皓投资咨询有限公司委托，与杨浦建行信贷员洽谈了一项贷款项目，试图以项目佣金来偿还禧鑫公司所欠贷款，从而解除对房屋的查封。尽管该项目最终因故未成，但上述事实发生在罗扬与买方郭某签订房屋买卖合同前后，这表明罗扬在客观上确实为了能够完成交易做了一定的履约准备工作。（3）罗扬具有一定的履约担保。罗扬的家庭财产价值数百万元人民币，因此，即便涉案房产最终被法院处理而无法实现交易，罗扬也有能力归还买方购房款及违约金。对此需要说明的是，行为人的财产状况仅是判断其主观故意的一个因素，有归还财物的能力并不必然说明行为人在主观上并无非法占有的目的，在实践中不乏有一定财产的行为人实施诈骗的案例。对于行为人主观上是否具有非法占有的故意，仍应综合全案事实来判断。（4）从案发后表现来看，罗扬在获取钱款后并未肆意挥霍，而是用于投资及归还个人因投资所欠债务；也没有携款逃匿，而是始终在公司或者常住地。

综上，本案证据表明被告人罗扬仅仅是非法出售了被查封的房产，并非以出售为名诈骗对方的预付款，主观上不具有非法占有目的，其行为不符合合同诈骗罪的特征，不能构成合同诈骗罪。司法实践中，在主观上以非法占用为目的，在客观上采用一定虚构事实、隐瞒真相的手段取得对方当事人财物的情况屡见不鲜。这种非法骗用行为由于在客观方面与以非法占有为目的的诈骗行为非常相似，在司法实践中比较容易发生混淆，需要特别注意，本案即为一个较为典型的例子。

（二）关于非法处置查封、扣押、冻结的财产罪与拒不执行判决、裁定罪的界限

本案中被罗扬非法转让的房屋是杨浦法院为了执行要求罗扬偿还债务的支付令，作出民事裁定而予以查封的。根据刑法第三自一十三条的规定及全国人大常委会关于关于该条的立法解释，被执行人故意转让已向人民法院提供担保的财产等有能力执行而拒不执行，情节严重的行为，构成拒不执行判决、裁定罪。本案中破告人罗扬非法转让了被法院依法查封的财产，对其行为是以拒不执行判决、裁定罪认定，还是以非法处置查封的财产罪认定?在审理过程中，对此亦形成了两种意见。一种意见认为罗扬的行为同时触犯刑法第三百一十三条、第三百一十四条的规定，属于想象竞合犯，应择一重罪处罚；在二者法定刑完全相同的情况下，应以行为人的目的即拒不执行法院判决、裁定来定罪。另一种意见认为罗扬的行为同时符合刑法第三百一十三、三百一十四条的规定，形成法条竞合，应适用特别法的规定，即以非法处置查封的财产罪来认定。

我们认为，区分非法处置查封、扣押、冻结的财产罪与拒不执行判决、裁定罪的关键就在于行为人是否具有拒不执行法院裁判的目的。因为从构成要件上看，非法处置查封、扣押、冻结的财产罪不要求特殊目的，而拒不执行判决、裁定罪则必须具有拒不执行法院裁判的目的。因此，如果在执行程序中负有执行生效裁判义务的人实施了此种行为，但并没有拒不执行法院生效裁判目的的，应当以非法处置查封、扣押、冻结的财产罪定罪；反之，如果行为人具有拒不执行法院生效裁判目的，因为该行为系作为拒不执行法院裁判的手段实施的，两罪法定刑相同，以拒不执行判决、裁定罪定罪更为适当。

本案中，被告人罗扬虽然非法对法院已经查封的房产进行擅自出售，但考察其主观目的，难以推断出拒不执行法院裁判的目的。相反，罗扬恰恰是基于想方设法及时履行法院裁判，希望将其被查封的房产予以解冻的目的才实施了非法擅自处置查封房产的行为，而且事后其已经将有关款项归还了银行，用于冲减禧鑫公司所欠贷款本金，法院也根据其已履行了协议约定的义务而解除了对有关房产的查封。因此，法院对被告人罗扬以非法处置查封的财产罪定罪处罚是正确的。

（三）非法处置查封、扣押、冻结的财产罪既遂的认定在本案中，被告人罗扬虽然已与买方郭某签订了购房合同并收取了预付款，但未能如期将房屋交给买方郭某，而且由于房屋已被法院查封而不可能办理产权过户。由此产生的问题是：罗扬的行为是否属于犯罪未遂?

根据刑法第三百一十四条的规定，非法处置查封、扣押、冻结的财产罪属于情节犯。关于情节犯是否存在犯罪未遂的问题，目前理论界对此看法不一。有的观点认为，对于情节犯而言，如果在具备实行行为的基础上又具备了法定情节，则不但构成犯罪，也符合犯罪构成的全部要件即达到既遂状态，故情节犯不存在既遂与未遂之分；有的观点则认为情节是否具备并不直接决定具体犯罪既遂的成立，情节犯也有可能成立犯罪未遂。我们认为，我国刑法中的情节犯包括行为犯、结果犯、危险犯等类型，故对于情节犯是否存在未遂的问题不能一概而论，而要具体看案件所属的犯罪类型，然后根据刑法条文规定的既遂标准来判断。从刑法的规定看，非法处置查封、扣押、冻结的财产罪属于行为犯，其既遂应以行为人是否实行了非法处置有关财产这一法定构成要件行为为标准。本案中被告人罗扬已经与买方郭某签订了房屋买卖合同，并且收取了预付款，其行为已经齐备非法处置查封的财产罪的全部构成要件，应当认定为犯罪既遂。当然，同其他行为犯在实行行为未达到一定程度时仍属未遂一样，本罪同样存在犯罪未遂形态。以本案为例，如果罗扬在与买方进行洽谈阶段即案发，尚未签订房屋买卖合同，对其非法处置的行为则应认定为未遂。

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