▍文 林英华
▍来源 《刑事审判参考》 总第42集
▍作者单位 福建省高级人民法院刑二庭
一、基本案情
被告人高国华，男，1944年3月19日出生，小学文化，农民。2004年2月23日因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，同年3月30日被逮捕，12月31日被取保候审，2005年2月24日被逮捕。
福建省福清市人民检察院以被告人高国华犯非法经营罪、非法拘禁罪，向福清市人民法院提起公诉。
被告人高国华辩称，是被他人所骗而购买日币的。其辩护人认为，被告人高国华没有倒卖外币的行为，不构成非法经营罪，其非法拘禁罪情节轻微，建议免予刑事处罚。
福清市人民法院经公开审理查明：
2003年5月21日至5月30日，被告人高国华为了赚取日币升值的差价，先后6次向陈彩英（另案处理）订购日币1.4亿元，共折合人民币98.545万元，双方约定按结算当日银行牌价结算。
5月30日，高国华向陈彩英支付购买日币的押金日币100万元。5月31日，双方制作了购买日币明细表，由高国华和陈彩英之子翁辉共同签字。8月19日，高国华又向陈彩英支付购买日币押金日币100万元。之后，由于日币升值，高国华要求双方结算，截至同年9月30日止，按中国人民银行公布的外汇牌价，高国华可从中获利30多万元人民币，但因陈彩英未予结算而未获取。
2003年10月7日15时许，被告人高国华得知与其有非法债务纠纷的陈彩英之子翁辉的行踪后，即乘坐高鹰（不起诉）驾驶的两轮摩托车到高山镇上街新华书店附近的一游戏机店，将翁辉带出店外，后伙同高鹰强行将翁辉带走。当车行至何世国家楼下时，翁辉趁机逃走，高鹰驾驶摩托车追赶至前岭村华塘边自然村小路，将翁辉抓住并殴打致轻微伤，高国华在接到高鹰的电话通知后，带何桂兴（另案处理）等人赶到现场，将翁辉强行带到高山镇绿丹蓝歌舞厅2号包厢算帐，并叫其写下一张54.3万元人民币的借条。当天18时许，翁辉的堂哥翁志坚赶到现场，欲将翁辉带走未果，到21时许，因翁辉家人到高国华家要人，高国华才让翁辉离开包厢。
福清市人民法院认为，被告人高国华以牟利为目的，非法从事外汇买卖，私自订购日币1.4亿元，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为触犯了刑法第二百二十五条第（四）项的规定，构成非法经营罪；为索取非法债务，伙同同案人非法剥夺他人的人身自由，并致被害人非法拘禁期间被殴打，其行为触犯了刑法第二百三十八条第一款、第三款的规定，构成非法拘禁罪，应依法实行并罚。辩护人提出被告人高国华的行为不构成非法经营罪的辩护意见不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十八条第一款、第三款、第六十九条、第二十五条第一款的规定，于2005年3月5日判决如下：
被告人高国华犯非法经营罪，处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元；犯非法拘禁罪，处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。
一审宣判后，高国华不服，向福州市中级人民法院提出上诉。高国华上诉称，其并未实际买卖日币，认定其犯非法经营罪事实不清、证据不足；其实施的非法拘禁行为情节显著轻微，对社会危害不大，不应认为是犯罪。
高国华的二审辩护人提出，外汇按金交易要发生实际外汇交易行为，本案双方针对的是汇差，不是外汇交易的法定形式，不产生扰乱金融市场秩序的后果，不能定为非法外汇按金交易并以非法经营罪处罚；高国华没有非法所得，不应判处罚金；高国华实施的非法拘禁行为情节显著轻微，对社会危害不大，可不以犯罪论处，同时根据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准（试行）》第3条第1项第1款的规定，非法拘禁行为持续时间超过24小时的才作为犯罪处理。
福州市中级人民法院经审理认为，被告人高国华以牟利为目的，参与非法外汇按金交易，交易金额达日币1.4亿元，依照现行国家外汇管理法规，以非法买卖外汇论处，根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，其行为构成非法经营罪。此外，被告人高国华为索取非法债务，非法扣押他人，剥夺他人人身自由，其行为又构成非法拘禁罪，应依法数罪并罚。对于被告人及其辩护人提出本案没有实际买卖日币，不能认定为非法按金交易、不构成非法经营罪的诉辩意见，经查，被告人高国华已交付押金并以《购买日元明细表》的形式与交易方签订协议，至其要求结算之日，按银行牌价可获利30多万元人民币，由于交易方不予结算，被告人扣押被害人翁辉，并胁迫其写下欠款54.3万元的借条，上述事实证实高国华参与非法买卖外汇的交易行为已经成立。同时，被告人高国华的非法所得已经产生，只是尚未获得，被告人及其辩护人诉辩称没有非法所得的意见亦不能成立。此外，被告人为索取非法债务而扣押、剥夺他人人身自由，其行为具有社会危害性，应予以追究刑事责任。辩护人提出根据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准（试行）》第3条第1项第1款的规定，非法拘禁行为持续时间超过24小时的才作为犯罪处理，经查，上述规定是针对国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪案件，不能适用于本案。综上，被告人高国华及其辩护人提出的诉辩理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
对于非法从事外汇按金交易的行为能否以非法经营罪定罪处罚?
三、裁判理由
（一）外汇按金交易是我国法律禁止的一种“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”行为。
所谓外汇按金交易，是指在金融机构之间及金融机构与投资者之间进行的一种远期外汇买卖方式。外汇按金交易于20世纪80年代产生于伦敦，后流入香港，90年代初我国的一些个人和机构曾参与这类交易。在交易时，交易者只付出1%一10%的按金（保证金），就可进行100%额度的交易。外汇按金交易具有以下特点：一是外汇按金交易的中场是无形的、不固定的，直接进行交易，没有交易所这样的中介机构；二是外汇按金交易没有到期日，交易者可以无限期持有头寸；三是外汇按金交易的市场规模巨大，参与者众多；四是外汇按金交易的币种丰富，所有可兑换货币都可作为交易品种；五是外汇按金交易的交易时间是不问断的；六是外汇按金交易要计算各种货币之间的利率差，金融机构须向客户支付或从客户按金中扣除。
由于外汇按金交易存在着高风险性和投机性，即在交易过程中，外汇按金交易的参与者只支付一个很小比例的保证金，外汇价格的正常波动被放大几倍甚至几十倍，这种高风险带来的回报和亏损都是惊人的；加上国际外汇市场频繁波动可能导致汇率大幅度波动；另外由于没有固定的交易场所以及汇价的大幅波动，势必造成监控的难度。中国证监会、国家外汇管理局、国家工商行政管理局和公安部于1994年10月28日联合下发了《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》，明确：“凡未经中国证监会和国家外汇管理局批准，且未在国家工商行政管理局登记注册的金融机构、期货经纪公司及其他机构擅自开展外汇期货和外汇按金交易，属于违法行为；客户（单位和个人）委托未经批准登记的机构进行外汇期货和外汇按金交易，无论以外币或人民币作保证金也属违法行为。依据《违反外汇管理处罚施行细则》的规定，组织和参与这种交易，属于私自经营外汇业务和私自买卖外汇，构成扰乱金融行为。未经批准，擅自从事外汇期货和外汇按金交易的双方不受法律保护。”1997年6月25日中国证券监督管理委员会《关于坚决查处非法境外期货和外汇按金交易活动的通知》再次重申：
“对于非法从事境外期货和外汇按金交易的各类非法公司，一经查实，立即取缔并没收非法所得，构成犯罪的，追究相关人员的刑事责任。”因此，外汇按金交易既属于《中华人民共和国外汇管理条例》第四十一条规定的“未经外汇管理机关批准，擅自经营外汇业务”，以及第四十六条规定的“私自买卖外汇、变相买卖外汇或者倒买倒卖外汇”行为，也属于全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款规定的“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”行为。
（二）非法从事外汇按金交易，扰乱市场秩序，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。
全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”这里的“扰乱市场秩序，情节严重”，可参照执行1998年《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，即“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇二十万元美元以上的；（二）非法所得五万元人民币以上的”。本案被告人高国华在国家规定的交易场所以外非法购买日币1.4亿元（折合人民币98.545万元），可从中获利30多万元人民币，其行为显属“扰乱市场秩序，情节严重”。（三）没有交付交易现金，亦没有实际占有非法获利款，均不影响非法经营罪的成立。
由于外汇按金交易是一种远期外汇买卖方式，只要交付了部分的按金（保证金），就可以进行交易，未交付全部交易现金并不影响外汇按金交易的进行。至于没有实际占有非法获利款，是由于交易的相对方陈彩英不予结算所造成的，并不影响被告人高国华通过非法外汇按金交易可获利30多万元人民币这一事实的认定。因此，在高国华以《购买日元明细表》的形式与他人签订交易协议，并交付了200万日元押金后，其非法从事外汇按金交易的行为已经完成；在高国华要求结算时，按中国人民银行公布的外汇牌价，高国华可从中获利30多万元人民币，已体现了“扰乱市场秩序，情节严重”。未交付全部交易现金，亦没有实际占有非法获利款，不影响非法经营罪的成立。
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