导读：金华案件，既不是事实问题，也不是法律问题；既不是法理问题，也不是证据问题。说到底，它就是个社会经验和常识问题。你不知道“六合彩”是怎么回事，你就无法得出正确判断。理论知识再高，学历再高，也解决不了一个赌博问题。
▍文 仲若辛
▍来源 公众号辩护人Defender
2016年6月8日，浙江金华浦江县法院判决一起“六合彩”案件。浦江县法院一审认定，自2014年上半年以来，朱勇雄等人进行“六合彩”赌博活动。法院认为，朱勇雄等7人以非法获利为目的，接受他人六合彩押注，情节严重，均已构成非法经营罪。被告人分别被法院判处2年至8年6个月不等的有期徒刑。
被判8年6个月的朱勇雄提出上诉认为，一审判决适用法律不当，其参与的“六合彩”，是一种竞猜对赌的博彩活动，而非一种经营活动，依法应定赌博罪而非非法经营罪。
刑法上的赌博罪和非法经营罪
从法律上讲，赌博罪和非法经营罪，因侵害不同的客体而被规定在《刑法》的不同章节。赌博罪属于妨害社会管理秩序罪，规定在《刑法》第303条；而非法经营罪，则属于扰乱市场秩序罪，规定在《刑法》第225条。
赌博罪的最高量刑是3年有期徒刑，而非法经营罪的最高量刑是15年有期徒刑。很显然，较赌博罪而言，非法经营罪属较重罪名。
虽然，2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》（以下简称《解释》）第六条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
但是，浦江案件中的“六合彩”对赌活动显然与此条文无涉，与非法经营无关。这还要从真假“六合彩”说起。
真假“六合彩”
六合彩（英文：Mark Six）是香港唯一的合法彩票，是少数获香港政府准许合法进行的赌博之一。正式的六合彩由香港赛马会主办，香港政府和香港赛马会从来没有于香港以外地区开设投注业务，亦没有委托任何人或组织进行相关业务。
所以，中国大陆所有以“香港六合彩”、“香港赛马会”、“香港马会”或类似名目进行的“六合彩”活动，均为假冒。大陆假冒“六合彩”常见的以发送手机短信、散发传单等招揽的“六合彩”业务也都是假冒的“六合彩”。
实际上，中国大陆的“六合彩”案件，均是在一个相对封闭的圈子中对赌，和香港六合彩毫无关联。所以，这种对赌，本质上还是属于赌博；其资金并不能进入香港六合彩彩池，所以不应被扣上“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的帽子。
从法理上说：其一，客观方面，这种活动并未真正发行和销售彩票，而是以庄家的名义与他人对赌；其二，侵害客体，这种活动仅对有限范围内社会管理秩序造成较大程度的侵扰，并在一定程度上影响生产、工作和生活，但对我国彩票市场秩序没有任何影响，不符合非法经营罪的客体要件；其三，从犯罪的社会危害性上看，这种行为未干扰正常的彩票市场，不会直接侵犯特定的许可证制度和市场准入制度，因此社会危害性远小于实际发售彩票的行为所造成的危害程度。
当然，如果哪天真的有人在大陆从事真的香港六合彩销售活动，其资金真的进入了香港六合彩彩池，那么毫无疑问应该依据两高上述《解释》定非法经营罪。
浙江省的规定与以往判例
正因为上述原因，即便是浙江省的地方性文件，也认为“六合彩”对赌活动构成赌博罪，而非非法经营罪。2004年6月7日，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发文《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》，在文件中明确规定：以营利为目的，组织、召集、引诱他人进行“六合彩”赌博的庄家、赌头等首要分子，接受3人以上投注或接受3次（期）以上投注，且收受投注额累计在2万元以上的；以营利为目的，积极参加“六合彩”赌博活动，并以赌博所得为其生活或者主要经济来源，且输赢额在5万元以上的，被司法机关查处后，以赌博罪进行法律处罚。
不仅如此。多年前的浙江“六合彩”第一案也是以赌博罪定罪。
2004年12月25日新华网以《“浙江六合彩第一案”几大庄家以赌博罪被判刑》为题，对当年的一起赌注金额高达1500万、参赌人员数百人的浙江“六合彩赌博第一案”进行了报道。根据该报道，被告人欧扬景、苏宗平、胡首来、欧学义、陈秋贵等人于2004年1月某日，在泰顺县雅阳镇客运中心被告人欧扬景的家中商议集资股金从事“六合彩”赌博做庄。至2004年4月初止，该赌博组织在浙、闽交界的雅阳、叠石等乡镇进行“六合彩”赌博做庄26次，共渔利人民币145.49万元。浙江省泰顺县人民法院审理后认为，欧扬景、苏宗平、胡首来、欧学义以营利为目的，筹集股金，在较长时间内招引他人参与“六合彩”赌博，次数较多且金额巨大，其行为已构成赌博罪。欧扬景被判处有期徒刑2年10个月；其他几人被判处有期徒刑8—10个月。
同样的案件，不同的定性，竟然还判8年半。浦江法院的判决，打了谁的脸？
思考：法官是否了解真假“六合彩”
浦江法院这个案件，证据上是否确实充分，暂且不谈。即便是证据充分，也应定赌博罪，而和非法经营罪没一毛钱关系。本案在公安机关立案时定的就是赌博罪，而到了起诉审判环节却变成了非法经营罪，不知道理何在。
想来那些年轻的检察官法官，未必真的了解“六合彩”，更不知真假“六合彩”。
刑事法官，应秉承专业精神和基本经验法则。证据判断、案件定性离不开日常生活经验。因此，法官的社会阅历、生活常识不可或缺。而现实情况是，一些年轻人23岁大学刚毕业就做了法官，有的还没结婚的小伙子在审理复杂离婚案件。民事案件倒还说得过去，可刑事案件，毕竟人命关天。那些审理票据诈骗、虚开增值税发票等重大经济犯罪案件的法官，有的压根儿没见过什么票据，根本不知道增值税发票代扣抵扣是咋回事。一些证券金融类犯罪所涉专业知识，有时候连专业人士都要请教更高明专家才能弄明白，年轻的法官们，小肩膀有时候明显扛不住，稀里糊涂判决了事。美国法庭的那些陪审团成员，并不熟谙法律，但是，他们的社会经验、生活常识往往决定他们定罪时不易跑偏。所以我觉得，那些年轻的法官多一些社会阅历，人生经验显得尤为重要。
金华案件，既不是事实问题，也不是法律问题；既不是法理问题，也不是证据问题。说到底，它就是个社会经验和常识问题。你不知道“六合彩”是怎么回事，你就无法得出正确判断。理论知识再高，学历再高，也解决不了一个赌博问题。
审判审判，既要审得清楚，又要判得明白，而不应一味地对检方指控的罪名和事实，照搬全书，判完了自己还不知道“六合彩”到底是怎么回事。
希望浙江的司法，多一些规范，少一些混乱。同案不同判，伤害的是不仅是相关当事人，更是司法的权威。
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