在盗窃过程中使用暴力的直接适用刑法第二百六十三条以抢劫罪定罪处罚
▍文 叶巍 高军
▍来源 《刑事审判参考》 总第41集
▍作者单位 江苏省高级人民法院刑二庭
一、基本案情
被告人朱永友，男，1970年9月28日出生，初中文化，无业。因涉嫌犯抢劫罪，于2002年6月14日被逮捕。
江苏省连云港市人民检察院以被告人朱永友犯抢劫罪，向江苏省连云港市中级人民法院提起公诉。
连云港市中级人民法院经公开审理查明：
1999年6月，被告人朱永友伙同韩滨（朱永友作案后潜逃，韩滨已因犯抢劫罪被判刑）预谋盗窃，经朱永友事先“踩点”，二人商定到被害人叶剑家盗窃。同月23日凌晨2时许，朱、韩二人持刀到江苏省连云港市新浦区新站街福利一路18号的叶剑住处，翻墙入院，进入房内。二人正欲盗窃时，发现了正在室内休息的叶剑夫妇，为防止被叶剑夫妇察觉，朱永友即持刀向叶剑颈部、身上乱刺，韩滨则用毛巾捂叶剑之妻聂丹妮的嘴，并用刀对聂乱刺。因聂反抗并大声呼救，二人仓皇分散逃跑。韩滨在逃离时，还对闻讯赶来的聂学军腹部猛刺一刀。
经鉴定，叶剑气管、食道、喉裂伤，修补后感染水肿，分泌物多导致呼吸困难，颈脊髓半切症，属重伤；聂学军胃右静脉破裂，小网膜破裂出血，腹腔内积血，须手术治疗，属重伤；聂丹妮右手多处锐器创，属轻微伤一级。
案发后，被告人朱永友潜逃，2002年5月13日自动向连云港市公安局新浦分局浦西派出所投案。
连云港市中级人民法院认为，被告人朱永友以非法占有为目的，进入他人住宅进行盗窃，在实施盗窃行为时，对他人当场实施暴力的行为，已构成抢劫罪，系共同犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第（一）、（五）项、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，于2002年11月20日判决如下：
1.被告人朱永友犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五千元。
2.被告人朱永友赔偿附带民事诉讼原告人叶剑医疗费、护理费、营养费、住宿费、误工费等人民币十二万三千七百一十九元八角五分。
一审宣判后，朱永友以原判定性不当和本人行为构成自首为由，上诉于江苏省高级人民法院。
江苏省高级人民法院经审理后认为，上诉人朱永友以非法占有他人财产为目的，伙同韩滨入户抢劫，并当场使用暴力致一人重伤、一人轻微伤的行为，已构成抢劫罪，且系共同犯罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，上诉人关于原判定性不当的上诉理由不能成立。上诉人朱永友作案潜逃后，于2002年5月13日向其户籍所在地派出所自动投案，并如实供述了其作案的时间、地点、过程，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，可视为其已如实交代自己的主要犯罪事实，属自首行为，故其关于认定自首的上诉理由应予采纳，依法可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）、（五）项、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第三十六条第一款、第六十七条之规定，于2003年1月25日判决如下：
1.维持江苏省连云港市中级人民法院刑事附带民事判决的第（二）项，即被告人朱永友赔偿附带民事诉讼原告人叶剑医疗费、护理费、营养费、住宿费、误工费等人民币十二万三千七百一十九元八角五分；
2.撤销江苏省连云港市中级人民法院刑事附带民事判决的第（一）项；
3.上诉人（原审被告人）朱永友犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五千元。
二、主要问题
1.在盗窃过程中对财物所有人或者保管人使用暴力的，是直接适用刑法第二百六十三条以抢劫罪定罪处罚，还是适用刑法第二百六十九条的规定按转化型抢劫犯罪处理?
2.抢劫后为抗拒抓捕而使用暴力致人伤亡的，如何处理?
3.共同犯罪人是否需要对同案人实施的超出共同故意的行为承担刑事责任?
三、裁判理由
（一）对于盗窃过程中为防止被害人发觉，而对被害人实施暴力的行为，应直接适用刑法第二百六十三条的规定以抢劫罪定罪处罚
司法实践中，行为人在实施盗窃过程中或者盗窃行为实施终了以后使用暴力或以暴力相威胁的情形，主要有以下几种：一是盗窃行为实施终了以后，行为人出于灭口、报复等动机而伤害、杀害被害人；二是盗窃行为被发现后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁；三是在盗窃过程中，非法占有公私财物之前，为防止被财物所有人或者保管人察觉，当场使用暴力或以暴力相威胁。对于第一种情形的处理，实践中一般不存在争议：如果行为人实施的盗窃行为构成犯罪，因其行为同时符合两个犯罪构成要件，应以故意伤害、故意杀人罪和盗窃罪数罪并罚。对于第二种情形，刑法第二百六十九条作出了专门规定，即“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。对于第三种情形，一方面由于盗窃行为未完成，行为人秘密窃取公私财物的目的尚未实现，属于盗窃未遂；另一方面，行为人使用暴力的动机既有抗拒抓捕的性质，也有排除妨害的性质。对于这种行为是直接适用刑法第二百六十三条以抢劫罪定罪处罚，还是适用刑法第二百六十九条的规定按转化型抢劫犯罪处理，有不同的认识。
我们认为，行为人在实施盗窃过程中被发现等情况的发生，完全属于意志以外的原因，行为人必然意识到其已不可能继续通过秘密窃取方法达到非法占有他人财物的目的，此时无论其选择逃跑还是改变犯罪手段以继续实现非法占有他人财物的目的，其实施的前期行为业已构成盗窃未遂。如果行为人为了排除被害人的反抗转而对被害人实施暴力或以暴力相威胁，从而达到非法强行占有他人财物的目的，则属于犯意转化，其后续行为完全符合刑法第二百六十三条典型的抢劫罪的构成要件，而不宜认定为转化的抢劫罪。因此，对于第三种情形的处罚，无需以盗窃罪（未遂）和抢劫罪数罪并罚，而应适用吸收犯的处罚原则，即既遂行为吸收未遂行为，重罪吸收轻罪，以抢劫罪定罪处罚。
本案被告人朱永友在盗窃过程中，由于担心其盗窃行为被正在熟睡的被害人发现而当场使用暴力，导致一人重伤、一人轻微伤的行为，其主观目的并非为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，，而是为了非法强行占有被害人财物。换言之，朱永友的主观犯意已由秘密窃取公私财物转化为当场使用暴力手段劫取公私财物，已构成了抢劫罪，而不需要适用刑法第二百六十九条的规定按转化型抢劫犯罪处理。
（二）韩滨伤害聂学军的行为属于实行过限行为，被告人朱永友不应对此后果负责
本案发生过程中，韩、朱两犯逃出叶家门外后即分头跑散，韩滨在逃跑过程中，为抗拒抓捕，将听到呼救而前往案发现场的聂学军刺成重伤，朱永友对此毫不知情。案件审理过程中，针对被告人朱永友应否对聂学军的重伤后果负责的问题，主要有三种不同意见：
第一种意见认为，韩滨刺伤被害人聂学军的行为单独构成故意伤害罪，应和先前实施的抢劫罪数罪并罚，本案被告人朱永友不应对其单独实施的实行过限行为负责。
第二种意见认为，韩滨为抗拒抓捕而对被害人聂学军单独实施的暴力行为，属于抢劫犯罪的延续，仍应以抢劫罪一罪定罪处罚。根据共同犯罪“部分行为全部责任”原则，本案被告人朱永友应对全案造成的后果负责。
第三种意见同意第二种意见关于韩、朱二犯以抢劫罪一罪定罪的观点，但认为韩滨对聂学军实施的暴力伤害行为属于实行过限行为，本案被告人朱永友不应对此负责。
对于在实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪过程中被发现，为抗拒抓捕而当场使用暴力，致人伤亡的，根据刑法第二百六十九条规定，构成转化型抢劫罪，不实行数罪并罚。但对于抢劫后为抗拒抓捕而当场使用暴力故意伤害他人的行为，是否实行数罪并罚，刑法和有关司法解释没有明确，理论界鲜为论及。我们认为，对于抢劫后为抗拒抓捕而实施暴力，致人伤亡的，不仅没有必要、也没有理由进行刑法上的再次评价，仍应按抢劫罪一罪定罪处罚。行为人前后实施的两次暴力行为，完全可以看作同一抢劫过程的两个不同阶段，都是服从和服务于非法占有他人财物这一犯罪目的的。正如转化抢劫犯的连续伤人行为一样，当其对第一个人实施暴力时，其行为已经构成转化的抢劫罪，此后连续实施的伤及多人的行为自然应该纳入同一抢劫罪的评价范围，不应人为地割裂前后行为的内在统一性。因此，对韩滨以抢劫罪一罪定罪处罚是正确的。
本案被告人朱永友对韩致聂学军重伤的行为应否承担共犯责任，关键在于韩滨的行为能否认定为实行过限行为，我们对此持肯定态度。理由如下：1.在共同犯罪中，共同犯罪人无论是否直接参与实行行为，都应对危害结果共同承担责任，原因在于其本人参与实施的组织、教唆、帮助或者实行行为对于整体犯罪结果的发生客观上具有一定程度的原因力，并具备一定的主观罪过。但是，如果实行犯实施了某种超出共同犯罪人共同谋议之罪范围或程度要求的行为，其他犯罪人对其实行过限的行为，既无共同行为，也无共同故意，因此，应由实行过限行为人独立承担实行过限的责任。
2.韩、朱二犯共谋盗窃时目标明确，即共同盗窃叶剑夫妇，盗窃过程中又临时产生抢劫的共同犯意，并致一人重伤、一人轻微伤，因此，即使被害人聂丹妮并非本案被告人朱永友所伤，但根据共犯理论，朱仍应对此后果负责。然而，韩滨重伤聂学军的行为，完全缘于其个人临时起意所致，显然超出共同谋议的范围，韩对聂学军行凶时朱永友并不在场，对此毫不知晓，因此朱对韩单独实施的上述行为不具有主观上的罪过，不应对此承担责任。一、二审认定朱永友致一人重伤、一人轻微伤的结论是正确的。
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