[第178号]【谢茂强等强奸、奸淫幼女案】行为人既实施了强奸妇女的行为又实施了奸
奸淫幼女的行为应如何定罪

来源： 刑事审判参考     作者: 朱伟德     更新时间： 2016-07-25   

▍作者 朱伟德

▍来源 《刑事审判参考》  总第26集

一、基本案情

被告人谢茂强，男，1975年2月12日出生，无业。因涉嫌犯强奸罪，于2000年12月7日被逮捕。

被告人黄冬冬，男，1982年12月23日出生，无业。因涉嫌犯强奸罪，于2000年12月7日被逮捕。

被告人杨金龄，男，1978年1月30日出生，无业。1993年6月30日因犯抢劫罪、故意伤害罪被判处有期徒刑八年，2000年2月25日刑满释放。因涉嫌犯强奸罪、包庇罪，于2000年12月7日被逮捕。

江西省抚州市人民检察院以被告人谢茂强、黄冬冬犯强奸罪、奸淫幼女罪，被告人杨金龄犯奸淫幼女罪、包庇罪向抚州市中级人民法院提起公诉。

抚州市中级人民法院依法经不公开审理查明：被告人谢茂强、黄冬冬、杨金龄伙同杨金鑫、邓辉（均在逃）、杨高（另案处理）于2000年10月间先后9次将10名在校女中学生挟持或骗至谢茂强家中或他人家中，采用殴打、威胁或诱骗等手段进行奸淫或轮奸。其中谢茂强奸淫了郭×、熊××（系幼女），并参与轮奸了涂×（系幼女）、曾××（系幼女）、吴×。黄冬冬奸淫了曾×、郭×、刘×、万××（系幼女），并参与轮奸了曾×（系幼女）、涂×（系幼女）、曾××（系幼女）、卢×、吴×、协助谢茂强对熊××（系幼女）实施了奸淫。杨金龄协助谢茂强对熊××（系幼女）实施了奸淫。

2000年11月2日，黄冬冬被公安机关抓获后又脱逃，并打电话给杨金龄。杨金龄即与黄冬冬见了面，并与黄冬冬的父亲黄金来（不起诉）、母亲陈凤仙一起商议帮助黄冬冬潜逃的方法。当晚7时许，公安机关传讯杨金龄，杨拒不交待黄冬冬的躲藏地点。

抚州市中级人民法院认为，被告人谢茂强、黄冬冬采取殴打、威胁等手段，奸淫少女和幼女多人，其行为均已构成强奸罪、奸淫幼女罪，且情节特别恶劣，二被告人均系主犯。被告人杨金龄协助谢茂强奸淫幼女1名，其行为已构成奸淫幼女罪，系从犯。杨金龄拒不向公安机关提供黄冬冬脱逃后的躲藏地点，其行为还构成包庇罪。且系累犯。公诉机关指控三被告人的罪名成立。被告人黄冬冬属未成年人犯罪，具有法定从轻处罚情节，应对其从轻处罚。被告人谢茂强检举他人犯罪属实，构成立功。但该情节不足以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第三款第（二）项、第（四）项、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十六条第一款、第十七条第三款、第四十九条、第六十八条第一款、第六十九条的规定，于2000年5月28日判决如下：

1.被告人谢茂强犯奸淫幼女罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身；

2.被告人黄冬冬犯奸淫幼女罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；

3.被告人杨金龄犯奸淫幼女罪，判处有期徒刑四年；犯包庇罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑六年。

一审宣判后，被告人谢茂强以其有检举他人犯罪的重大立功表现，原判量刑过重为由，提出上诉，要求从轻处罚。被告人杨金龄以没有包庇黄冬冬的故意，只是知情不告，不构成包庇罪为由，提出上诉。

江西省高级人民法院经审理认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人谢茂强检举他人犯罪行为属实，构成立功，但不构成重大立功。原判量刑适当，上诉人要求从轻处罚意见，不予采纳。被告人杨金龄协助他人奸淫幼女1人，其行为已构成奸淫幼女罪，系从犯，且其还具有刑法第六十五条第一款的情节，系累犯。杨金龄系黄冬冬奸淫幼女的共犯，杨金龄在案发后包庇黄冬冬，目的是为了掩盖本人的罪行，其行为不构成包庇罪。原审法院认定杨金龄的行为构成包庇罪定罪不当。杨金龄上诉提出其不构成包庇罪的意见，予以采纳。根据《最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释》的规定，原审法院对谢茂强、黄冬冬强奸妇女和奸淫幼女的行为，分别以强奸罪和奸淫幼女罪数罪并罚，认定罪名不当，适用法律有误。原判对上诉人谢茂强、原审被告人黄冬冬犯强奸罪、上诉人杨金龄犯奸淫幼女罪的定罪和量刑是正确的，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百五十七条第一款第（二）项的规定，于2001年12月25日判决如下：

1.撤销抚州市中级人民法院（2001）抚刑初字第32号刑事判决；

2.上诉人谢茂强犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；

3.原审被告人黄冬冬犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；

4.上诉人杨金龄犯奸淫幼女罪，判处有期徒刑四年。

二、主要问题

1.行为人既实施了强奸妇女的行为又实施了奸淫幼女行为的应定一罪还是两罪?本案二审法院的改判是否违反了上诉不加刑原则?

2.被告人检举他人较轻的罪行，审查中司法机关又发现被检举人另有重大罪行，被告人的检举行为是否属于重大立功?

3.同案犯包庇同案犯的行为是否构成包庇罪?

三、裁判理由

（一）行为人既实施了强奸妇女的行为又实施了奸淫幼女行为的应定强奸一罪

被告人谢茂强、黄冬冬以奸淫为目的，伙同他人采取诱骗、殴打、威胁等手段多次实施了奸淫幼女和少女的行为，符合刑法规定的奸淫幼女和强奸的犯罪特征，根据最高人民法院1997年12月11日公布的《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的规定》［下称《罪名规定（一）》]，本应分别认定其行为构成奸淫幼女罪和强奸罪。但是根据最高人民法院2000年2月16日公布的《关于审理强奸案件有关问题的解释》（以下简称《解释》）第二款“对于行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪从重处罚”的规定，对本案被告人谢茂强、黄冬冬的行为又只能定强奸罪。本案一审时，《解释》已经生效，故一审法院将谢茂强、黄冬冬的行为认定为奸淫幼女罪和强奸罪是不妥的，二审法院改判谢茂强、黄冬冬犯强奸罪是正确的。需要指明的是，最高人民法院、最高人民检察院于2002年3月又通过了《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的补充规定》，该《补充规定》对《罪名规定（一）》有所修改，其中之一是取消了奸淫幼女罪罪名。也就是说，无论是强奸妇女，还是奸淫幼女，今后应适用统一的强奸罪罪名。这一修改，更符合刑法第二百三十六条第二款关于“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”的规定，因此，在今后的案件审理中应当注意把握。

（二）本案二审法院的改判并不违反上诉不加刑原则

本案一审法院对被告人谢茂强以奸淫幼女罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以强奸罪判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。二审法院以强奸罪改判谢茂强死刑，剥夺政治权利终身，似乎加重了原判对其强奸罪部分的量刑，但这种改判并不违反刑事诉讼法中“上诉不加刑”的原则。

根据刑事诉讼法第一百九十条第一款的规定，“上诉不加刑”原则是指“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”，即二审法院在审判上述人员提出的上诉案件时，不得以被告人不服判决或态度不好和原判量刑不当等理由对一审判决进行改判并加重被告人的刑罚，既不能对被告人所犯的一罪加重刑罚，亦不得对被告人所犯数罪中的任何一罪加重刑罚。该原则并没有对二审法院因一审判决确定罪名不准，在不加重原判刑罚的情况下对被告人重新确定罪名加以限制。本案的改判即属此情况。根据最高人民法院司法解释的规定，谢茂强奸淫幼女和强奸少女的行为只能定为一罪，而非数罪，故一审判决认定谢茂强犯两罪属于定性不准。二审法院根据刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项的规定，对谢茂强的定性作出改判，将一审判决认定的两罪改判为一罪，于法有据。同时，原判对谢茂强以奸淫幼女罪判处死刑，二审仅将罪名改为强奸罪，原判刑罚仍维持不变，并未加重原判刑罚，不违反“上诉不加刑”原则。

（三）被告人检举他人较轻的罪行，审查中司法机关又发现被检举人另有重大罪行的，被告人的检举行为不构成重大立功

本案被告人谢茂强归案后，检举了蔡维在农贸市场持刀砍伤付××和刘金根强奸尧××的犯罪事实，经公安机关查证属实。

其中，蔡维在此之前已因涉嫌寻衅滋事罪被公安机关抓获，现已由检察院以寻衅滋事罪向法院起诉。从指控的事实看，蔡维的犯罪行为只能被判处有期徒刑，因此，谢茂强检举蔡维的行为亦就只能认定为一般立功。而刘金根被抓获后，除供述强奸尧××的事实外，又坦白自己另有强迫交易、交通肇事、收购赃物的行为，公安机关认为刘金根的其他犯罪行为涉嫌黑社会性质犯罪，现正在侦查之中。从上述情况看，刘金根被立案侦查的涉嫌犯罪事实多于谢茂强检举的事实，其涉嫌的全部犯罪事实如查证属实，可能会被判处较重的刑罚，但并不能由此而认定谢茂强的行为属于重大立功。刑法第六十八条第一款规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，经查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他犯罪案件的应当认定为立功。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实的应当认定为重大立功。上述法律和司法解释，对区分立功和重大立功作出了明确的规定。本案中，谢茂强归案后检举了刘金根强奸尧××的事实，属于揭发他人犯罪的行为，并经公安机关查证属实，符合刑法关于立功的规定，可认定是立功。但谢茂强没有检举刘金根的其他重大犯罪或提供有关线索。谢茂强在检举刘金根的强奸犯罪时，并不知道刘金根还有其他犯罪行为，故其检举的内容仅限于强奸一罪。公安人员在对刘金根强奸犯罪进行审查时，刘金根主动交待了其他重大犯罪，属刘金根归案后的坦白行为。公安机关最终查实的刘金根犯罪事实中，除强奸尧××与谢茂强的检举有关，其余均与谢茂强的检举无关，故不能因为谢茂强检举了刘金根强奸尧××，公安机关在查证过程中又发现了刘金根有其他重大罪行，并可能被判处较重刑罚，就认为刘金根的其他重大犯罪被侦破亦与谢茂强的检举有关，从而认定谢茂强的检举属于重大立功。对这种被告人仅检举他人较轻犯罪，审查中又发现被检举人有重大罪行的情况，只能根据被告人的检举内容、查证情况及被检举犯罪可能被判处的刑罚来认定被告人的行为构成一般立功还是重大立功。

需要说明的是，如果被告人仅检举他人一罪，侦查机关据此深挖又发现其他重大犯罪，虽然发现的重大犯罪并非被告人检举而不能认定被告人有重大立功表现，但考虑到其毕竟对侦查机关发现其他重大犯罪有一定的作用，因此，也可考虑作为酌定情节在量刑时予以考虑。

（四）同案犯之间相互包庇的不构成包庇罪

刑法第三百一十条规定，包庇罪是指明知是犯罪的人而为其作假证明包庇的行为。本罪的犯罪主体为一般主体，即达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人均可构成本罪。本罪侵犯的客体是司法机关对犯罪分子追诉的活动。窝藏、包庇的对象只限于犯罪分子，包括实施了犯罪行为应受刑罚惩罚的人、在逃尚未归案的犯罪嫌疑人和已被采取刑事强制措施或者已被判刑而被剥夺、限制自由的犯罪嫌疑人、刑事被告人、罪犯。本罪的主观方面是故意，表现为明知是犯罪分子而进行窝藏、包庇，如果事先有通谋，事后进行包庇的，应以共同犯罪论处。如果不知是犯罪分子而为其提供便利条件的，客观上帮助犯罪分子逃避法律制裁的，不构成本罪。本罪在客观方面表现为明知是犯罪分子而向司法机关作假证明或帮助其湮灭罪迹、隐匿、毁灭罪证的行为。本案中，被告人杨金龄得知黄冬冬因涉嫌强奸被抓获又从公安机关脱逃的消息后，即赶去与黄冬冬见面，并与黄冬冬的父母一起商议帮助其潜逃的方法。其本人被公安机关传讯时，又拒不交待黄冬冬的藏匿地点，实施了包庇黄冬冬的行为。但其行为在主、客观上与包庇罪的犯罪构成是不同的。首先，杨金龄在本案中与黄冬冬等人共同挟持并威胁幼女熊××，后又协助他人对熊××实施奸淫，与黄冬冬系共同犯罪，其行为亦应依法追究。杨金龄包庇黄冬冬的行为，实际上是害怕黄冬冬被抓后暴露自己而采取的一种自我保护措施，其表面行为是包庇黄冬冬，但最终目的是为了掩盖自己与黄冬冬的共同犯罪行为，使自己逃避惩罚。其次，杨金龄的行为在客观上既侵犯了司法机关对黄冬冬的追诉活动，同时也妨害了司法机关对其本人的追诉活动。对这种为了使自己和同案犯共同逃避司法机关追究而实施的包庇同案犯的行为，在定性时应以其行为的主要目的为依据。本案被告人杨金龄为掩盖本人罪行而在案发后包庇同案犯黄冬冬的行为不适用刑法关于包庇罪的规定，二审法院改判杨金龄不构成包庇罪是正确的。但其包庇黄冬冬的行为毕竟妨害了司法机关的侦查活动，故可作为酌定从重情节在量刑时考虑。

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