▍文 牛克乾
▍来源 《刑事审判参考》 总第29集
▍作者单位 最高人民法院刑二庭
一、基本案情
被告人高秋生，男，1970年6月14日出生，高中文化，驾驶员。2000年8月24日被逮捕。
被告人林适应，男，1974年5月12日出生，小学文化，驾驶员。2000年8月24日被逮捕。
被告人方枝英，男，1968年12月14日出生，小学文化，驾驶员。2000年8月24日被逮捕。
被告人李奋家，男，1974年1月21日出生，初中文化，驾驶员。2000年8月24日被逮捕。
福建省龙海市人民检察院以被告人高秋生、林适应、方枝英、李奋家犯非法经营罪，向龙海市人民法院提起公诉。
四被告人对公诉机关指控的犯罪事实均无异议。被告人高秋生、林适应、李奋家的辩护人均提出三被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且系犯罪未遂，犯罪后认罪态度较好，建议对三被告人从轻处罚。林适应的辩护人还提出被告人林适应是偶犯、初犯。
龙海市人民法院经审理查明：
2000年7月17日上午，被告人高秋生、林适应、方枝英、李奋家在明知是烟草制品又无准运证的情况下，受方志雄（另案处理）委托，将假冒的台湾产长寿牌香烟318箱，由福建省云霄县莆美镇运往南安市，高秋生、林适应驾驶东风牌厢式大货车（车号闽E01879）运输，方枝英、李奋家驾驶金龙牌旅行车（车号闽E80197）在前面探路，当行至厦漳高速公路龙海路段被龙海市公安局查获。
龙海市人民法院认为：检察机关对四被告人犯非法经营罪的指控成立。四被告人在共同犯罪中均起次要作用，都是从犯，且认罪态度较好，应当从轻处罚，被告人高秋生、林适应、李奋家的辩护人建议对三被告人从轻处罚的意见可以采纳。四被告人的行为一经实施，即构成犯罪既遂，三辩护人认为本案是犯罪未遂的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条和第六十四条的规定，于2001年5月10日判决如下：
1.被告人高秋生犯非法经营罪，判处有期徒刑三年；
2.被告人林适应犯非法经营罪，判处有期徒刑三年；
3.被告人方枝英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年；
4.被告人李奋家犯非法经营罪，判处有期徒刑三年；
5.扣押在案的运输工具东风牌货车、金龙牌旅行车各一辆，予以没收。
一审宣判后，四被告人均提起上诉。高秋生上诉称，原判未认定其系犯罪未遂不妥，量刑畸重。其辩护人辩称：原判认定事实不清，证据不足，要求对假冒香烟进行价值鉴定；原判没有认定未遂不当；上诉人高秋生系从犯，建议对其从轻处罚。
林适应上诉称，其行为即使属于犯罪，情节也是轻微，属未遂，系从犯，要求对其判处免刑。
方枝英上诉称，原判没有认定犯罪未遂不妥，其属从犯，认罪态度好，要求予以从宽处罚并适用缓刑。其辩护人提出，方枝英系从犯，原判量刑偏重，建议适用缓刑，同时提出对假冒香烟进行价值鉴定。
李奋家上诉称，其行为属犯罪未遂，原判未认定明显不妥，量刑偏重。其辩护人以相同的理由提出辩护意见，并建议酌情从轻处罚。
漳州市中级人民法院经审理认为：关于各上诉人及其辩护人提出上诉人行为属犯罪未遂的意见，经查，本案四上诉人未经许可已实施运载经营假冒烟草制品计318箱，被公安干警当场抓获，其违反国家规定，在流通领域进行运输的非法经营行为即属既遂。关于上诉人高秋生、方枝英的辩护人要求对已查获的假冒香烟进行价值鉴定的意见，经查，因台湾产的长寿牌香烟，在中国大陆地区的市场没有流通，原判对本案由侦查机关查获的假冒台湾产的长寿牌计318箱亦没有价格认定，四上诉人未经许可具体实施运输假冒香烟计318箱的行为，已严重扰乱市场秩序，情节严重，所以辩护人的该辩护意见，不符合本案的客观事实。关于上诉人林适应、上诉人方枝英及其辩护人分别要求适用免刑、缓刑的上诉理由、辩护意见，经查，根据本案的具体事实、情节，对上诉人均不宜适用免刑、缓刑。上诉人高秋生、林适应、方枝英、李奋家违反国家规定，未经许可由上诉人高秋生纠集后即互相配合共同为他人实施运载经营假冒烟草制品计318箱，扰乱市场秩序，情节严重，四上诉人的行为均已构成非法经营罪。在运输行为的非法经营过程中，四上诉人的共同犯罪行为系起次要作用，属从犯，案发后，认罪态度较好，依法应当从轻处罚。上诉人高秋生在运载经营假冒烟草时又纠集其他三上诉人，其地位、作用略高于其他三上诉人。原审龙海市人民法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但原判对上诉人林适应、方枝英、李奋家的量刑偏重，应予改正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，于2002年3月21日判决如下：
1.维持龙海市人民法院刑事判决第1项中对被告人高秋生的定罪、量刑、第2、3、4项中对被告人林适应、方枝英、李奋家的定罪、第5项中扣押在案的运输工具东风牌货车、金龙牌旅行车各一辆，予以没收的判决。
2.撤销龙海市人民法院刑事判决第2、3、4项中对被告人林适应、方枝英、李奋家量刑部分的判决。
3.上诉人林适应犯非法经营罪，判处有期徒刑二年。
4.上诉人方枝英犯非法经营罪，判处有期徒刑二年。
5.上诉人李奋家犯非法经营罪，判处有期徒刑二年。
二、主要问题
1.明知是假冒台湾产香烟而运输的行为如何定性?
关于本案各被告人是否构成犯罪，讨论中有两种不同意见：一种意见认为，高秋生等四被告人违反国家规定，未经许可，非法运输专营、专卖物品，属于非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，均构成非法经营罪；
另一种意见认为，本案属于无准运证运输香烟，烟草专卖法没有规定对此种行为要追究刑事责任，不符合刑法第二百二十五条非法经营罪规定的要以违反国家规定，需追究刑事责任的前提条件，且非法运输不属于非法经营范围，故本案不构成犯罪。
2.非法经营罪中“情节严重”的标准如何把握?
本案各被告人运输假冒台湾产长寿牌香烟318箱的事实，可否认定为非法经营“情节严重”，有两种不同观点：
被告人的辩护人提出，应对已查获的假冒香烟进行价格鉴定，以确定被告人的行为是否属于非法经营“情节严重”；
一、二审法院认为，台湾产“长寿”牌香烟未在中国大陆市场流通，亦没有同类合格产品的市场价格可参考估价，各被告人共同为他人非法运载假冒烟草制品318箱，已属扰乱市场秩序，情节严重。
三、裁判理由
（一）非法经营假冒台湾产香烟，情节严重的，构成非法经营罪
《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。”台湾地区所产香烟在我国内地并未获许流通，但香烟属于我国法律规定的专营、专卖物品，因此，违反法律规定，擅自经营假冒台湾产长寿牌香烟的行为，属于非法经营。如果扰乱市场秩序，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。非法经营罪的成立要求“扰乱市场秩序，情节严重”。参照《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条的规定，非法经营案件，“个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的”，可以立案、追诉。一般说来，非法经营罪的“情节严重”，“情节特别严重”表现为非法经营数额或者违法所得数额较大或巨大，但考虑到非法经营行为的复杂性，实践中存在非法经营数额和违法所得数额无法认定的情形。因此，对构成非法经营罪的“情节严重”，“情节特别严重”的认定，应当根据行为人非法经营犯罪数量、数额等情节，综合考虑，正确判定。
本案中，各被告人运输的假冒长寿牌香烟的价值总额的认定，属于“货值金额难以确定”的情形。“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定：“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。”而《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第四条规定：“对于扣押、追缴、没收的珍贵文物，珍贵、濒危动物及其制品，珍稀植物及其制品，毒品，淫秽物品，枪支、弹药等不以价格数额作为定罪量刑标准的，不需要估价。”因台湾产“长寿”牌香烟未在中国大陆市场流通，亦没有同类合格产品的市场价格可参考估价，而非法经营罪并不要求价格数额作为定罪量刑的惟一标准，故被告人的辩护人提出的要求价值鉴定的意见无法律根据，一、二审法院以运输假冒香烟的数量认定被告人的犯罪情节是正确的。
（二）高秋生等四被告人明知是假冒台湾产香烟而为他人运输，构成非法经营罪的共犯
《中华人民共和国烟草专卖法》第二十二条规定：“托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。”本案四被告人属于无准运证运输香烟，《烟草专卖法》虽然没有规定对此种行为要追究刑事责任，但不能据此简单地认定本案不符合刑法第二百二十五条的规定，各被告人的行为不构成非法经营罪。关于非法运输行为的定性，按照我国刑法规定，对于运输枪支、弹药、爆炸物、核材料、假币、毒品、毒品原植物种子、幼苗等特定对象的行为，刑法分则有相应的罪名予以规范。对于明知他人系进行违法犯罪活动而为其提供运输服务的其他非法运输行为，根据刑法总则共同犯罪的有关规定，应成立共同犯罪，运输者系相关犯罪的帮助犯或者实行犯。因此，明知他人非法经营假烟而为他人提供运输服务的行为是否构成非法经营罪，关键是要看假烟的直接经营者是否构成该罪。具体到本案，货主方志雄（另案处理）非法经营假冒台湾产长寿牌香烟318箱，数量巨大，其行为属于“扰乱市场秩序，情节严重”，无疑已构成非法经营罪。本案各被告人明知货主方志雄系非法经营假冒香烟而帮其运输，其行为也已构成非法经营的共同犯罪，均系从犯，依法应当从轻处罚。
综上，本案一、二审法院认定四被告人构成非法经营罪，均系从犯是正确的。二审法院考虑到高秋生在非法运输过程中的纠集作用，认定其刑事责任重于其他三被告人，并依法改判对其他三被告人的刑罚，量刑是适当的。
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