山西省高级人民法院
刑事判决书
抗诉机关山西省人民检察院。
原审被告人胡立飞，男，1983年2月12日出生于山西省榆社县，汉族，中专文化，原系山西省农资公司晋中销售分公司出纳员，住晋中市榆次区。因涉嫌犯职务侵占罪于2005年10月31日被监视居住，同年11月2日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕，同年12月9日变更强制措施被取保候审。2007年2月13日被宣告无罪。
平遥县人民检察院指控原审被告人胡立飞犯职务侵占罪一案，平遥县人民法院于2006年10月20日作出（2006）平刑初字第65号刑事判决。判决后，平遥县人民检察院提出抗诉。2007年2月13日，晋中市中级人民法院作出（2006）晋中中法刑终字第00165号刑事裁定书。裁定发生法律效力后，山西省人民检察院于2011年3月15日作出晋检诉一抗（2011）2号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省人民检察院检察员王晋斌、王志华出庭履行职务，原审被告人胡立飞及其辩护人王瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平遥县人民检察院指控：2005年3月21日中午，被告人胡立飞以给山西省农资公司晋中分公司收化肥款为名，在该公司平遥站站长房信长办公室向房信长催收现金人民币14.06万元，并当场打下收条。后于2005年9月间在晋中分公司对帐时，胡立飞谎称此收条是其在2005年3月19日至21日平遥站开具的九张发货单上签字收款后所打的总收条，2005年3月21日当天并未收到此款。以上，被告人胡立飞侵吞本单位货款14.06万元。有下列证据支持所指控的犯罪事实：1、公安机关对房信长的三次询问笔录。第一次：该是山西农业生产资料公司平遥销售站的站长。2005年3月14日晋中分公司开始往该站发硝酸磷肥，第一次发货40吨，预付7.44万元的货款。开始销售后，公司派胡立飞、郝玉强收款。他俩不在时，由该销售后将款交给胡、郝二人。3月19日前公司没有送货单，由该站保管雷联杰记载。2005年3月21日中午饭后，该正在家待的，胡立飞进来说他要收货款，该问要多少，说要14.06万元。该说拿14万就好了，胡立飞就要拿14.06万元。该就从里屋保险柜里拿出钱放到外屋写字台上清点，先由该点，然后交给他点。正清点时，王常英进来，看了一会儿，快点完时，王常英就回隔壁她屋了。点完钱后，胡又到王常英屋问她拿了块报纸，回来包了14.06万元，该又给套了个塑料袋，他将袋子放到他的长方形袋子里走了。当该把钱拿出到外屋时，该站保管雷联杰也进了屋，以后他一直在场，该估计给他14.06万元和该站已销售的数额差不多。第二次：3月21日胡立飞收过该的14.06万货款，这些款都是3月14日至21日和王常英收下的。2005年3月21日中午饭后，胡立飞要14.06万元货款。该拿出钱放在桌子上，这时开票的王常英进来和胡立飞对面，该在桌子中间坐，胡立飞在左面床上坐，右面是王常英站的。该让王常英帮忙点钱，点中间外面有人买化肥，王常英就出去，过一会儿，雷联杰也进来站的看。该就让他一边坐的吧，等胡立飞点完钱，王常英就进来说“你拿上14万整数不好，还要拿600元干啥”，该说“不用管，给他吧”。该就让胡立飞打了14.06万元的条子……第三次：2005年7月该给晋中分公司报过襄垣还有60余吨硝酸磷肥，是该谎报的。14.06万元销售款的销货手续和凭证，是该的保管雷联杰记的吨数，有的凭证有名字，有的没有填。主要数字对上就行。2、公安机关对王建华的询问笔录。2005年9月21日王建华报案称，山西省农业生产资料公司晋中市销售分公司平遥销售站欠晋中公司销售款28.12万元，2005年3月19日至21日交回14.06万元，是由胡立飞分九笔交回的，至此平遥销售站欠晋中分公司14.06万元。随后，晋中分公司财务科及时与平遥销售站对帐务进行了核查，结果仍欠14.06万万元，据房信长讲平遥销售站己付清14.06万元，有胡立飞打的收条为据。胡立飞讲14.06万元是9张送货单的总收条。胡、房二人各执一词，要求查处。3、公安机关对王常英的二次询问笔录。第一次：该是洪善生产资料公司的会计，房信长是负责人。2005年9月12日，胡立飞到洪善站找到该，一见面就说那14.06万元是问该拿的。该说不是，2005年3月21日中午刚吃过饭，该去房信长屋，见房信长将十几万元搬到外屋写字台上清点，胡立飞也有清点。该就问是多少钱，房信长说胡立飞要14.06万元，该说胡立飞就拿14万元行了，胡立飞说600元是他的零用钱，房信长就让该点钱，点到一半时有人买化肥，该就去前面铺面了，等该回到里面屋，钱已点完了。他俩在说话，该就回了隔壁该屋里。一会儿胡立飞过来问该要报纸，该给了后，见胡立飞把钱用报纸包住，房信长给了一个塑料袋，包在报纸上，放到他背的一个黑皮包里就走了……第二次：因为该刚到洪善上班，故对那次点14.06万元记的较清楚。该点了有5万余元，有顾客买肥料，该就出去了，钱是胡一人取走的。4、公安机关对雷联杰的二次询问笔录。第一次：该是平遥站的保管，2005年3月14日至21日经该计算销售硝酸磷肥193．36吨，该见过房信长付给胡立飞货款两三次，都是在房信长房子里。有次是两人一块去银行存钱，有次是胡立飞一人拿走的，不知道胡立飞拿了多少钱，有次房信长跟胡讲让他小心，别弄丢了。第二次：胡立飞一人拿钱走，房信长让他小心点的那次，是胡立飞、房信长、王常英三人都点钱来。5、公安机关对李建卿的二次询问笔录。第一次：2005年9月11日上午，房信长持有关手续去晋中分公司和该对过帐，经对帐平遥站欠晋中公司货款4.3598万元。对帐过程中，胡立飞开始在场，房信长给该提供收款单据记载的时候，胡也在。算出胡已收平遥站款4.9262万元，交回公司4.1647万元，还欠7.615万元。胡立飞说不应该欠这么多，就离开了。写对帐结果时胡立飞不在场。房信长提供的收条中有一张胡立飞给房信长打的14.06万元收条是复印件。当时对帐时没注意他二人的反应。在9月11日晚上7点左右，胡立飞给该打电话说那张14.06万元的收条是该针对3月19日至21日收款所打的总条，而对帐时算成两笔收入。第二次：经过核实，截至2005年9月11日胡立飞交回公司是35.207万元，房信长交给胡立飞是的49.262万元。6、公安机关对郝玉强的询问笔录。该在2005年3月份到晋中分公司各站点负责结算、库存等工作。2005年3月14日开始给平遥站发化肥，当天发了40吨，房信长将7.44万元货款给了该。3月15日后由胡立飞负责收款。结算是平遥站开的送货单据，有时直接在送货单收款人签字一栏后收走单据的款项。有时单据多了，并出总数，该另打收条，这种情况下在送货单上就没有该的签字。2005年度平遥站销货557.48吨，经该和房信长清点，其中429.4吨开销售票，128.08吨未开销售票。但在雷联杰处有记载。7、公安机关对闫承栋的询问笔录。2005年秋，从房信长处进货都给了现款，硝酸磷肥在该处没库存。8、营业执照。载明：山西省农业生产资料公司晋中市销售分公司，负责人是王建华。9、送货单9份。载明：2005年3月19日至3月21日胡立飞在9份山西省农资公司晋中销售分公司送货单的收款人签字栏内签名。9份单据合计收款14.06万元。10、收条3份。胡立飞于2005年3月16日、19日、21日为房信长出具收条3份分别收到硝酸磷肥款6万元、2万元、14.06万元。11、情况说明。由平遥站保管雷联杰出具的关于晋中销售分公司平遥站2005年3月14日至21日硝酸磷肥的进货、销货及胡立飞取款情况的说明。12、被告人胡立飞的供述。该没有一次性拿过房信长的14.06万元钱，14.06万元的收条是在房信长的要求下，对2005年3月19日至21日该在9张送货单上签字收取9笔现金的总收条。据此，认为被告人胡立飞已构成职务侵占罪，要求依法惩处。
原审被告人胡立飞一审辩解：胡立飞在庭审中以及在侦查机关的供述中，均对起诉书指控其的犯罪事实予以否认，称该是冤枉的，在2005年3月21日并没有收到过房信长一次性给过的14.06万元现金。14.06万元的收条是2005年3月19日至21日其在送货单签后所收现金的总收条。原审被告人胡立飞辩护人的辩护意见是，公诉机关指控被告人犯职务侵占罪的证据不足，事实不清，胡立飞没有实施犯罪行为。其具体理由如下：1、胡立飞于2005年3月13日被委派到平遥以后，到3月21日货款相符。2、受害人山西省农资公司晋中分公司无受损失的事实和依据。3、当事人房信长、王常英、雷联杰的证词不能证明本案事实。房信长是本案的利害关系人，王常英系房信长的会计，是领导与下属的关系，雷联杰的证词也不能证实胡立飞于2005年3月21日取过14.06万元的货款。且房、王二人对当天取款的证词存在矛盾。4、胡立飞的犯罪行为有失常理，巨款侵占后下落不明。5、晋中销售分公司与胡立飞、房信长等人之间的业务关系应由民事法津调整。
平遥县人民法院一审查明，被告人胡立飞被山西省农业生产资料公司晋中市销售分公司于2003年3月聘为公司出纳，2005年3月被派往该公司平遥站负责收款。房信长系平遥销售站负责人。被告人胡立飞于2005年3月19日至2l日在平遥销售站，在9份送货单收款人签字栏栏内签名后，收取了9份货款，合计14.06万元。2005年3月21日胡立飞为房信长出具了内容为“今收到，房信长硝酸磷肥货款壹拾肆万零陆佰元整，收款人胡立飞”的收条一张。在2005年9月间，在晋中分公司对帐后，胡立飞称其没有在3月21日一次收到过房信长的现金14.06万元，收条是其对2005年3月19日至21日在平遥站开具的9张送货单上签字收款14.06万元后所打的总收条。
平遥县人民法院一审认为，本案控辩双方争议的事实是，被告人胡立飞是否于2005年3月21日为房信长打下14.06万元的收条后，是否当场由房信长给付了其14.06万元的货款。围绕上述争议事实，认为：1、被害人晋中销售分公司是否因被告人的行为遭受了14.06万元的经济损失。经查，本案公诉机关提供的关于被害人受到损失的证据材料是：王建华的报案材料和该公司会计李建卿的陈述。王建华于2005年9月22日陈述，平遥销售站欠晋中分公司28.12万元，由胡立飞于2005年3月19日至21日交回14.06万元。至此，平遥销售站欠晋中分公司14.06万元。随后，晋中市销售分公司财务科及时到平遥站对帐务进行核查，结果平遥站还欠14.06万元。李建卿于2005年9月23日陈述，2005年9月11日上午，房信长持有关手续和公司对帐，结果是平遥销售站欠晋中分公司货款4.3598万元。并称胡立飞已收49.262万元，交回41.607万元，还欠7.615万元。但在第二次询问又称，胡立飞交回公司是35.207万元。从王建华、李建卿的证言分析，二人关于受损情况陈述不一，且无相应的帐证材料印证公司受损情况，对于对帐情况亦无双方签字的对帐材料予以佐证。故据上述证据对晋中分公司受损金额的准确数目不能确定。2、房信长于2005年3月21日一次性给付胡立飞14.06万元的货款是否真实发生。14.06万元在本案属销售货款，应根据2005年3月14日至21日的销售发票、进货清单、每日库存帐目、现金日记帐予以核算，通过帐务核算才能产生房信长是否应给付胡立飞14.06万元货款。但据现有证据，只有房信长的保管雷联杰的销售记录、取款记录及胡立飞所打的收条、送货票上的签收款予以证明，无相关的帐证材料印证雷联杰记录的真实性。无具体的销售票据、库存帐目、现金给付帐目予以对应。故对14．06万元货款是否真实发生不能确定。3、房信长关于胡立飞于2005年3月21日一次性取款14.06万元的两次陈述，互有矛盾。（1）王常英进入点钱现场时间不一。第一次讲，房与胡清点钱，由该点后交给胡点时王常英进来。第二次讲，拿出钱来放到桌子上后，王常英就进来了，该就让王帮忙点钱。（2）王常英是否参与点钱与离开现场的时间陈述不一。第一次讲，王常英进来站的看了一会儿，快点完就回隔壁了。第二次讲，该让王常英点钱，点中间有人买化肥王常英走了。（3）雷联杰进入点钱现场的时间陈述不一。第一次讲，该把钱拿出来到外屋后，雷联杰也进了屋，以后他一直在场，第二次讲，该让王常英帮忙点钱，点中间有人买化肥，王常英就出去了，过了一会儿，雷联杰进来站的该右面看，该就让雷到另一个床上坐的。综上分析，对房信长的证言不能采信。4、从王常英与雷联杰的证言分析，王常英的陈述与房信长的第二次陈述虽较近一致，但与房的第一次陈述差异较大，属可变证据，且二人属上下级关系，具有利害关系，故对王常英的证言不能采信，雷联杰的证言亦不能确定被告人胡立飞是否当场拿走现金14.06万元之事实。5、案发后，涉案款14.06万元去向不明，未被查获。综上所述，公诉机关指控被告人胡立飞犯有职务侵占罪，公诉机关就指控事实未能提供涉案的帐证材料，经过会计鉴定的受损数目，且证人证言之间有矛盾之处，赃款去向不明，致使本案帐目不清，主要证据不足。故公诉机关指控被告人胡立飞犯职务侵占罪之事实不清，所犯罪名不能成立。辩护人所辩本案事实不清，证据不足之观点正确，本院予以采纳。判决：被告人胡立飞无罪。
判决后，平遥县人民检察院提出抗诉认为，原审判决确有错误，理由是：1、被告人胡立飞犯职务侵占罪事实清楚，证据确实充分，案件中直接证据相互印证形成了证据链，间接证据也相互印证形成了证据链；2、平遥县人民法院下列观点错误：（1）一审判决称：“本院据上述证据（证人王建华、李建卿的证言）对晋中分公司受损金额的准确数额不能确定。”抗诉机关认为：案件争议的焦点是房信长称胡立飞取走14.06万元，而晋中分公司称没有收到此款，而不是房信长欠晋中分公司多少货款。一审判决割裂了证据的关联性，因而提出的上述观点是片面的，不符合本案事实；（2）一审判决称：“本院对14.06万元货款是否真实发生不能确定。”抗诉机关认为：14.06万元货款的发生（失去）这一事实，最有力的证据是被告人胡立飞的亲笔收条，且还得到了房信长、王常英、雷联杰等证人的印证。据证人郝玉强（晋中分公司收款人员）的证言称：该收货款时，发货单上有签字的情况下就不再写收条了。尤其需要指出的是：被告人胡立飞系财会专业毕业的学生，应当具有相当的财会知识，其所称：“九张发货单与收条乃一回事”，这种解释是非常苍白无力的。一审判决割裂了案件中证据的关联性，从而得出的观点是错误的；（3）一审判决称：“对房信长、王常英、雷联杰的证言不能采信。”抗诉机关认为：证人房信长、王常英、雷联杰的证言内容，不但有被告人胡立飞亲笔收款收条予以佐证，而且其三人的证言相互印证，具备了证据客观性、关联性的特征，因而是应当采信的，一审判决以证人房信长、王常英、雷联杰各人陈述中的一些矛盾，就否认三人证言相互印证的主要情节，以及与其它证据互相呼应的事实，对证据片面予以分析，其得出的观点当然是错误的；（4）一审判决称：“案发后，涉案款14.06万元去向不明，未被查获。”此点也成为一审判决被告人胡立飞无罪的理由之一。抗诉机关认为：案件中赃款去向不明根本不能影响定罪。由此可见，一审判决书以“公诉机关就指控事实未能提供涉案的帐证材料，经过会计鉴定的受损数目，且证人证言有矛盾之处，赃款去向不明，致使本案帐目不清，主要证据不足”这种判决被告人胡立飞无罪的观点，忽视了证据的关联性，没有准确把握住案件争议的焦点所在，实属顾左右而言他，因而是错误的。
在二审开庭审理中，检察机关所举证据仍为一审中所举证据。原审被告人胡立飞及其辩护人亦未提供新的证据。公诉人认为原判决确有错误，现有证据足以认定原审被告人胡立飞构成了职务侵占犯罪。原审被告人胡立飞辩称：2005年3月21日，其并没有收过房信长的14.06万元，给房信长打的那张收条是应房信长的要求，针对2005年3月19日至21日其在9张送货单上签名收款后打的总收条，是在完善手续，送货单是2005年3月19日开始使用的，以前一直就是收了房信长的货款后，给房信长打白条，房信长用收款人所打白条同晋中分公司结算，其不认为送货单也能结算。辩护人提出的辩护意见是：一审法院对胡立飞一案认定准确，应予维持。理由是：1、山西省农资销售公司晋中分公司没有报案；2、王建华以个人名义于2005年9月22日向公安机关报案，并无损失实据；3、平遥销售站3月21日前销售数量和货款相符；4、证人证言存在主要矛盾，不能作为印证主要事实的证据；5、山西农资公司晋中销售分公司与房信长、胡立飞之间的关系应由民事法律调整。
晋中市中级人民法院认为本案存在下列问题，由于证据不足，难以查实：1、2005年3月21日原审被告人胡立飞所立内容为“今收到房信长硝酸磷肥货款壹拾肆万零陆佰元整，收款人胡立飞”的收条究竟是原审被告人胡立飞在当天收到房信长给付了14.06万元现金（货款）后所打，还是如原审被告人胡立飞所称是应房信长的要求，针对其于2005年3月19日至21日在送货单上签字收款所打的总收条，是在完善手续？2、截至2005年3月21日，平遥销售站的销售情况如何？是否发生了原审被告人胡立飞于2005年3月19日至21日在送货单上签字收取14.06万元货款的同时，房信长另外又于3月21日给付了原审被告人胡立飞14.06万元货款的情形？3、2005年间，晋中分公司与平遥销售站的销售、结算情况如何？经原审被告人胡立飞之手从平遥销售站收取多少货款？交回晋中分公司多少货款？是否有差额？差额是多少？现案卷材料中只有侦查机关询问晋中分公司负责人王建华、会计李建卿的笔录证明上述问题，无账目材料佐证，而二人对上述问题的陈述或互不相同、或前后不一。4、晋中分公司与平遥销售站的结算凭据是什么？是公司派出的收款员收款后给平遥销售站打的“白条”？还是2005年3月19日开始启用的“送货单”也可以作为结算凭据？或是两种均可？
晋中市中级人民法院二审认为，原审法院在对原公诉机关所举指控原审被告人胡立飞犯职务侵占罪的证据进行分析、评判的基础上，认为以现有证据对晋中分公司受损金额不能确定、对14.06万元货款是否真实发生不能确定，结合原公诉机关未能提供涉案的账证材料等情况，进而以本案证据不足，认为原公诉机关指控原审被告人胡立飞犯职务侵占罪不能成立，判决宣告原审被告人胡立飞无罪正确。抗诉机关的抗诉意见难以成立，不予采纳。裁定：驳回抗诉，维持原判。
山西省人民检察院抗诉认为，晋中市中级人民法院刑事裁定书认定“原审法院认为以现在证据对晋中分公司受损金额不能确定，对14.06万元货款是否真实发生不能确定，结合本案未能提供涉案的账证材料等情况，进而以本案证据不足，认为指控原审被告人胡立飞犯职务侵占罪不能成立，判决宣告原审被告人胡立飞无罪正确”，属于定性错误，适用法律不当，应依法予以改判。理由如下：一、2005年3月21日，胡立飞借为晋中分公司收化肥款之机，在该公司平遥站站长房信长办公室收取现金14.06万元，并当场打下收条，后该款并未交回晋中分公司。原审被告人胡立飞犯职务侵占罪的事实清楚，证据较为充分。胡立飞收取14.06万元货款的事实，有原审被告人胡立飞的亲笔收条，还有房信长、王常英、雷联杰等证人的证言予以印证。虽然三人的陈述有细微的不同之处，但就以此否认三人证言相互印证的主要情节，以及与其他证据互相呼应的事实，是对证据的片面分析。而胡立飞所称“九张发货单与收条是一回事”的解释则并无相关证据予以佐证。二、晋中分公司受损失的具体数额。2010年10月11日，平遥县公安局经济犯罪侦查大队委托山西省灵石司法鉴定中心，对山西省农业生产资料公司晋中市销售分公司平遥销售站2005年3月14日至2005年12月31日化肥购、销、回款情况进行了审计鉴定。2010年12月1日，山西省灵石司法鉴定中心出具的灵石司鉴中心[2010]会鉴字第6号司法会计鉴定书的鉴定意见为：胡立飞欠交货款14.06万元。综上所述，晋中市中级人民法院维持原判的（2006）晋中中法刑终字第00165号刑事裁定，定性错误，适用法律不当，依法提出抗诉。
原审被告人胡立飞再审辩称，不能仅凭一张白条就认定其有罪；证人证言有很多差错，不能真实的证明14.06万元的发生；司法鉴定意见书不能证明欠条是房信长讲的给了胡现金，还是打的总条，鉴定认为白条和送货单都可以作为结算依据，不能作为本案定案的依据。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实基本一致。再审中，抗诉机关提交了山西省灵石司法鉴定中心于2010年12月1日出具的[2010]会鉴字第6号司法会计鉴定书，以支持其抗诉意见。该鉴定书中所确定的结算依据为：有销货票的根据票面金额，收款员在票据上签字收取；无销货票由公司派驻人员向平遥销售站打白条收取。其最后的鉴定意见为：胡立飞欠交货款14.06万元。
本院再审认为，晋中分公司是否损失货款应由会计账簿的记载与实际出货收款的相关单据作为依据，仅依据公安机关对王建华、李建卿的询问笔录和不能提供完整出货与收款凭据的晋中分公司和平遥销售站的会计账簿，即认定存在货款损失的事实，证据不够充分；灵石司法鉴定中心[2010]会鉴字第6号司法会计鉴定书，以销货票和“白条”作为收款凭据，得出胡立飞欠交货款的结论，却无相应实际出货与收款的单据印证；房信长系平遥销售站的站长，王常英是洪善生产资料公司（房信长是该公司的负责人）的会计，雷联杰系平遥销售站的保管，三人均为本案的利害关系人，且三人的陈述内容也有一定的出入，证明胡立飞收到款的证据不足。抗诉机关抗诉所举证据不能形成证据链，不能排他的证明是胡立飞实施了犯罪行为，其抗诉本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百四十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第（一）项之规定，经本院审判委员会刑事专业委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持晋中市中级人民法院（2006）晋中中法刑终字第00165号刑事裁定和平遥县人民法院（2006）平刑初字第65号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 牛春林
审判员 宋丽蓉
代理审判员 李强
二○一二年六月二十五日
书记员 殷晓鹏
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