集体私分国有资产行为与共同贪污行为如何区分？
▍文 金飚 陈靖宇
▍来源 《刑事审判参考》总第19集
▍作者单位 江苏省无锡市中级人民法院
一、基本案情
被告人刘忠伟，男，1937年8月9日生，大专文化，原系无锡市惠山农药厂厂长。因涉嫌贪污犯罪，于2000年6月23日被逮捕。
无锡市北塘区人民检察院以被告人刘忠伟犯贪污罪、受贿罪，向无锡市北塘区人民法院提起公诉。
无锡市北塘区人民法院经公开审理查明：
被告人刘忠伟于1994年被无锡市石油化学工业局任命为无锡市惠山农药厂(以下简称惠山农药厂)厂长及其下属无锡市珠光颜料厂(后更名为无锡市惠丰精细化工厂，以下简称惠丰化工厂)厂长，两企业均为全民所有制企业法人。自1995年起，惠山农药厂经上级批准实行“公有民营”，刘忠伟作为经营者与出租方无锡市石油化学工业局分别签订了两轮“公有民营”合同，经营期限为1995年1月1日至2000年12月31日。合同主要内容为：1.承租经营者每年向出租方缴纳租赁费30万元；2.承租方向出租方缴纳风险抵押金10万元，经营期达不到增值指标，以承租经营者缴纳的风险抵押金抵补，直至补完为止。3.承租经营者的收入分为工资性收入和经营性收入，工资性收入为职工当年实得平均工资，经营性收入为税后利润中分得的30%部分，经出租方核准后兑现。合同签订后，惠山农药厂内部每年均组成“公有民营”承租集团，刘忠伟等厂级领导及部分部门负责人10余人为承租集团成员，共同承担经营责任。在惠山农药厂实行“公有民营”期间，无锡市石油化学工业局根据惠山农药厂的经营状况，每年核定企业经营者承租集团)的经营性收入，由惠山农药厂发放给承租集团成员。
1995年至1999年的核定总额为93.9611万元。1995年1月至2000年5月，惠山农药厂从财务账上发放承租集团1995年度至1999年度的经营性收入总额为100.038007万元，已超额发放6.076907万元。
惠山农药厂将旧设备回收款、氧气费收入等，在财务账外另设有小金库。自1995年8月至2000年2月，经被告人刘忠伟提议，与惠山农药厂的其他负责人共同决定，从小金库中支出资金以预发“承租集团奖金”等名义，在账外先后17次给承租集团成员发放奖金，发放奖金合计人民币34.11万元。其中，刘忠伟个人分得3.98万元。1996年6月，被告人刘忠伟伙同许增福(已死亡)等人，通过虚开发票将本单位公款结算给业务单位，再从业务单位提取现金的手法，套取本单位公款10万元，以预发“承租集团奖金”名义分发给承租集团所有成员，刘忠伟个人分得1.55万元。
1999年3月，被告人刘忠伟利用职务之便，收取上海全龙化工有限公司支付给惠山农药厂的花木款2万元不入账，占为己有。
1999年12月，被告人刘忠伟将个人消费发票通过惠丰化工厂副厂长黄勤在该厂报销，得款5809元。
1996年3月，被告人刘忠伟在购买职工工作鞋的业务往来中，利用职务之便，收受曹贵良通过楚士钰送给的人民币1万元。
1996年初至2000年春节期间，被告人刘忠伟利用职务之便，先后6次收受下属分厂厂长胥祖一人民币6.6万元。其中，1999年春节，刘忠伟在收到胥祖一送的钱后，将消费发票金额计1.2万元交给胥祖一。
1998年初至2000年春节期间，被告人刘忠伟利用职务之便，先后4次收受下属惠丰化工厂副厂长黄勤人民币4.2万元。其中，1999年春节，刘忠伟在收到黄勤送的钱后，将消费发票1万余元交给黄勤。
1999年3月至2000年4月，被告人刘忠伟利用职务之便，收受业务单位上海全龙化工有限公司经理周龙华人民币1万元，并在该单位报销其购买的手机、按摩器发票，得款8195元。
无锡市北塘区人民法院认为：被告人刘忠伟身为国家工作人员，利用职务便利，单独或伙同他人侵吞、骗取本单位公款；同时非法收受他人钱财，为他人谋取利益，已分别构成贪污罪和受贿罪。被告人刘忠伟在共同贪污犯罪中提出犯意并决定侵吞数额，起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘忠伟因涉嫌贪污被采取强制措施后，如实供述了司法机关尚未掌握的本人受贿的罪行，属于自首，依法予以减轻处罚。刘忠伟在案发前退还部分赃款，案发后退缴了全部赃款，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十九条的规定，于2000年12月13日判决如下：
被告人刘忠伟犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币一万元；犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币一万元。决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币二万元。
一审宣判后，刘忠伟不服，以原判定性有误，侵吞公款不成立，认定的受贿中有部分不属于犯罪等为由，向无锡市中级人民法院提出上诉。
无锡市中级人民法院经审理认为：上诉人刘忠伟作为国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论，其利用职务上的便利，侵吞、骗取公共财物，还非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪和受贿罪。惠山农药厂系国有企业，刘忠伟作为该厂直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。刘忠伟私分国有资产的犯罪行为有部分虽发生在1997年9月30日前，但根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款的规定，1997年刑法处刑较轻的，适用该法。刘忠伟因涉嫌贪污犯罪被采取强制措施后，如实供述了司法机关尚未掌握的本人受贿罪行，对其受贿犯罪应以自首论，可予减轻处罚。刘忠伟于案发后退缴了全部赃款，可酌情从轻处罚。刘忠伟一人犯有数罪，依法应实行数罪并罚。
原审判决对上诉人刘忠伟违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人这一行为认定为贪污，二审法院经审查认为，惠山农药厂系国有企业，其经过厂领导讨论决定，违反有关规定，在上级核定的奖金数额之外，又以单位名义，从小金库中支出资金，账外发放承租集团奖金，将国有资产集体私分给个人，其发放范围是承租集团的所有成员，系一定规模、一定范围内的所有人，刘忠伟及其他厂领导仅分得一小部分，上述特征符合私分国有资产罪的特征，构成私分国有资产罪。原审判决对该项事实以贪污罪定性不当，应予纠正。
在认定的受贿事实中，刘忠伟购买手机后将发票到业务单位报销，因手机主要用于单位公务，不应以受贿论；刘忠伟收受胥祖一、黄勤送的钱后，将消费发票1.2万元和1万元分别交给胥、黄二人，刘忠伟辩称上述发票系单位的业务开支，经查，从现有证据无法排除上诉人的此项辩解，认定该两笔受贿的证据不足，原审判决以不属正常报销为由认定为受贿不符合法律，应予纠正。上诉人及其辩护人提出对违规发放奖金以贪污定性错误；报销手机发票及给胥祖一、黄勤报销发票2万余元，不应以受贿认定的意见予以采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项和《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(三)项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十六条第一款、第六十七条、第六十九条的规定，于2001年2月8日判决如下：
1.撤销无锡市北塘区人民法院的刑事判决；
2.上诉人刘忠伟犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产一万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金一万元，没收财产一万元。
二、主要问题
1.私分国有资产行为与共同贪污国有资产行为如何区分?
2.私分国有资产罪的私分范围如何掌握?
三、裁判理由
本案中，被告人刘忠伟作为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞、骗取公共财物，还非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪和受贿罪。其中，刘忠伟购买手机后将发票到业务单位报销，因手机主要用于单位公务，不应以受贿论；刘忠伟收受胥祖一、黄勤送的钱后，将消费发票1.2万元和1万元分别交给胥、黄二人，刘忠伟辩称上述发票系单位的业务开支，因现有证据无法排除此项辩解，认定该两笔受贿的证据不足，不能认定。这些事实在处理过程中，都无争议，但对于被告人刘忠伟等人集体决定以预发“承租集团奖金”名义，将44.11万元公款分发给承租集团所有成员的行为，是认定为贪污罪还是私分国有资产罪，争议较大。认为被告人刘忠伟的这一行为构成贪污罪的理由是，私分国有资产的范围应是单位的所有人或大多数人，而本案中私分公款的范围仅限于承租集团范围内的13人左右，相对于惠山农药厂数百名职工来讲，仍属单位的一小部分人，不符合私分国有资产罪的构成特征。我们认为：(一)“以单位名义集体私分”是私分国有资产罪区别于贪污罪最本质的特征要正确处理私分国有资产案件，须对处理集体私分单位财产行为的立法和司法实践有一了解。自改革开放以来，由于新旧体制交换等诸多因素，出现了一些以集体名义私分公共财物的现象。一些单位，在政策规定的正常工资、报酬外，由单位领导经过集体讨论决定，或者经单位负责人决定，将单位财产以发奖金、红包等名义，发给单位的所有人，或大部分人，或一定领导层次以上的(如中层干部以上)多人，而且数额较大，有的甚至特别巨大，使国家、集体财产受到严重的损失，社会危害性极大。由于修订前的刑法中没有明确规定，司法实践中对这种行为的处理也是不同的：有的以贪污罪定性处理，有的按违反财经纪律或者财政法规处理。这样处理带来的问题是，一方面，因私分而占有公共财物的人员比较广泛，且其中绝大多数人都不是私分财产的决策者，对所有参与私分的人员均以贪污犯罪论处，显然不符合主客观相一致的犯罪构成原则。另一方面，因决定私分单位财产的人员实际占有的公共财物数额在私分的总额中所占比例较小，如仅对私分单位财物直接负责的主管人员和其他直接责任人员以贪污罪定罪处罚，根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第二款的规定，行为人应对全部私分的数额承担刑事责任，也显然不符合罪、责、刑相一致的原则。因此，为加强对国有资产的保护，1997年刑法增设了私分国有资产罪。
根据刑法第三百九十六条第一款规定，私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。其在构成上有如下特征：一是犯罪对象仅限于国有资产。私分集体所有制财产或其他混合所有制单位财产的行为，不能构成私分国有资产罪。这体现了刑法对国有资产的特殊保护。二是客观上表现为违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人。“违反国家规定”，是构成本罪的前提条件，在这里是指违反国家有关国有资产管理方面的法律、法规。“以单位名义”，是指由单位的决策机构按照单位的决策程序实施，即以“合法”的方式进行，如单位领导集体决定，或者由单位负责人决定的，以“发奖金”、“发红包”的方式发放。“集体私分”，是指参与私分的是单位的所有人或是大部分人，或者是一个部门的所有人或大多数人。三是私分国有资产罪是单位犯罪，依法只处罚对私分国有资产直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不仅不能追究被动分得国有资产人员的刑事责任，也不能追究单位的刑事责任。
尽管私分国有资产罪与共同贪污国有资产犯罪有许多相同之处，如都侵犯了国有资产的所有权，损害了公务人员公务活动的廉洁性，都是利用职务上的便利实施的犯罪，但二者仍有重大的区别：
1.行为方式不同。共同贪污国有资产通常表现为非法占有国有资产的人共同利用职务上的便利，共同实施，一般是秘密进行的，并且想方设法将有关账目抹平，以掩盖非法占有国有资产的事实。而私分国有资产行为则表现为在单位意志的支配下，集体共同私分，而大多数分得财产的人对是否私分没有决定权，并且在单位内部往往是公开的，有的还做了详细的财务记录。
2.承担刑事责任的主体范围不同。参与共同贪污的人，均应依法承担刑事责任。而私分国有资产罪只能由对私分国有资产直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成，被动分得国有资产的人依法不构成犯罪，只承担返还所分得财产的民事责任。
(二)被告人刘忠伟的行为符合私分国有资产罪的构成特征如前所述，以单位名义集体私分给个人，是私分国有资产罪最本质的特征。不能仅根据参与私分国有资产的人数多少来区分共同贪污与私分国有资产。私分国有资产的范围是单位的所有人或大多数人，这是构成本罪的一个重要条件。但是不能机械地将此处的“单位”理解为本单位的全体或者大多数职工。他们也可以是一个单位内部某一层次的所有人或者大多数人。只要其行为符合私分国有资产罪的构成特征，即使私分的范围是单位全体职工中的相对少数人，亦应以私分国有资产罪追究刑事责任。理由如下：
第一，由于单位的领导层、管理层的意志、行为所起的决定作用，单位领导集体作出决定或者由负责人决定，违反国家规定给本单位集体或者一定层次以上的领导、管理层“发奖金”、“发红包”与共同贪污犯罪在犯意的形成、行为特征上有明显不同。这种行为的社会危害性比单位少数人暗中非法占有公款的贪污行为也有区别。将这种行为以贪污罪处理，不仅扩大了打击面，社会效果也不好。
第二，单位违反国家规定，经领导集体或负责人决定，在一定层次的所有人或者大多数人范围内“发奖金”、“发红包”，决策者不仅仅是为了个人的利益，因此，符合单位犯罪的特征。
综上，违反国家规定，以单位名义，在一定规模、一定层次以上的多人(如中层干部或者某一管理层的层面上)范围内集体私分国有资产的，应以私分国有资产罪定罪处罚。本案中，惠山农药厂实行“公有民营”的经营体制，根据“公有民营”合同，承租集团成员的奖金只能从经出租方核准后的经营性收入税后利润中的30%部分支出，但是，被告人刘忠伟等人违反国家规定，将在账外另设的小金库资金、非法套取的现金计44.11万元，以预发“承租集团奖金”名义分发给承租集团所有成员。虽然分发的范围只限于承租集团成员，但由于决定分发是按照惠山农药厂的决策程序进行的，占有该笔资金的不是决策层内的少数人，而是分发给承租集团的全体成员，因此，对惠山农药厂直接负责的主管人员被告人刘忠伟应当以私分国有资产罪追究刑事责任。
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