▍来源 《刑事审判参考》 总第8集

一、基本案情

被告人郝景文，男，1967年11月24日出生，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于1998年10月30日被逮捕。

被告人郝景龙，男，1963年6月1日出生，原系中国工商银行江苏省镇江市分行中山路办事处花山湾分理处职员。因涉嫌犯盗窃罪，于1998年10月30日被逮捕。

江苏省扬州市人民检察院以被告人郝景文、郝景龙犯盗窃罪，向扬州市中级人民法院提起公诉。

扬州市人民检察院起诉书指控：被告人郝景文、郝景龙非法侵入中国工商银行扬州市分行储蓄网点计算机系统，将银行资金72万元人民币划入其事前在白鹤储蓄所以吕俊昌、王君等假名开立的16个活期存款帐户上，实际支取26万元。郝景龙分得赃款13.5万元，郝景文分得赃款12.5万元。此外，被告人郝景文还单独或者伙同他人在镇江等作案6起，窃得“福特”面包车1辆、光阳豪爽125太子摩托车1部、电脑主机两台、键盘1只、各类寻呼机7只以及现金1.7万余元，盗窃财物数额特别巨大。二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十七条、第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。二被告人均系主犯，被告人郝景龙在犯罪后有立功表现，要求依法惩处。

被告人郝景文对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但辩称：其利用计算机作案的行为应定诈骗罪。

被告人郝景文的辩护人提出：对被告人利用计算机作案的行为应定诈骗罪；起诉书指控被告人郝景文盗窃福特牌面包车、光阳豪爽125太子摩托车、电脑主机、键盘的证据不足；被告人郝景文能当庭检举揭发他人犯罪，有立功表现。

被告人郝景龙对起诉书指控的犯罪事实也没有异议，但辩称：其行为应定诈骗罪，有自首和重大立功情节。

被告人郝景龙的辩护人提出：本案应定诈骗罪；不应认定二被告人都是主犯；被告人郝景龙有自首情节和有重大立功表现，应减轻处罚。

扬州市中级人民法院经公开审理查明：

1998年6、7月间，被告人郝景龙、郝景文因经济拮据，商议使用调制解调器通过电话线将自己使用的计算机与银行的计算机系统连接，侵人中国工商银行扬州市分行储蓄网点计算机系统进行盗窃。后郝景文多次到中国工商银行扬州市分行数个储蓄所踩点，并购买了调制解调器2只、遥控玩具1只，郝景龙制作了侵入银行计算机系统装置。1998年8月下旬，郝景文在扬州市郊区双桥乡双桥村王庄村以吕俊昌的名义租借房屋1间，并在房屋内连接电话分机1部。1998年9月7日，郝景文以吕俊昌、王君等16个假名在白鹤储蓄所开立16个活期存款帐户。其间郝景龙制作调试侵入银行计算机系统装置，并向郝景文传授安装方法。1998年9月22日凌晨，郝景文秘密潜入白鹤储蓄所，将郝景龙制作的部分侵入银行计算机系统装置与该所计算机连接。当日上午9时许，郝景龙携带另一部侵入银行计算机系统装置从镇江市窜至扬州，来到郝景文租住处。中午12时许，郝景文窜至白鹤储蓄所，并与郝景龙联系，郝景龙指使郝景文打开侵入银行计算机系统装置的遥控开关。中午12时32分至12时42分，郝景龙在郝景文的租住房内操作计算机，分别向事前在白鹤储蓄所以吕俊昌、王君等假名开立的16个活期存款帐户上各输入存款4.5万元，共计人民币72万元。嗣后，郝景文、郝景龙从中午12时50分至14时零6分，利用银行的通存通兑业务，在中国工商银行扬州市分行下设的瘦西湖、国庆北路、史可法路、沿河、解放桥、跃进桥、琼花、仙鹤等储蓄网点取款共计人民币26万元。当郝景文、郝景龙窜至汶河储蓄所要求支取人民币4万元时，因该所工作人员向其索要身份证查验，郝景龙、郝景文惟恐罪行败露，遂逃回镇江市。郝景龙分得赃款13.5万元，郝景文分得赃款12.5万元。案发后，侦查机关追回人民币23.265767万元及用赃款购买的电脑主机及万普显示屏2台、格兰仕微波炉1台、TCL牌29寸彩色电视机1台等物，均发还被窃单位。

1995年1月，被告人郝景文伙同张某、曹某(均另案处理)预谋盗窃丹徒县农业银行的“福特”面包车。同年春节期间郝景文、张某到该车驾驶员蒋某家，趁蒋洗澡之机，用橡皮泥复制了“福特”车钥匙模子，后由郝景文配制了钥匙。3月24日凌晨，郝景文伙同曹某将该车窃走，销赃得款人民币10万元。郝景文分得赃款2.6万元。经核价，该车价值人民币34万元。

1995年8月22日夜，被告人郝景文伙同张某携带氧气瓶、气割枪等作案工具，从镇江市中山大厦录像厅翻天花板潜入万美商场行窃，张某在外望风，郝景文用气割枪割开保险柜，窃得人民币1.2万余元。郝景文分得赃款1.1万余元。

1996年4月23日夜，被告人郝景文携带气割工具，窜至镇江市南门大街金山典当行，用气割枪割开保险柜，窃得人民币5千元。同年9月的一天深夜，郝景文再次窜至该典当行，爬窗入室，撬抽屉窃得各类寻呼机7只。

扬州市中级人民法院认为：被告人郝景文、郝景龙以非法占有为目的，私制侵入银行计算机系统装置，盗窃银行资金，数额特别巨大；被告人郝景文单独或伙同他人盗窃作案4起，数额特别巨大，两被告人的行为均已构成盗窃罪。被告人郝景龙检举被告人郝景文其他重大盗窃事实，经查证属实，属重大立功，依法予以从轻处罚，公诉机关指控被告人郝景文单独或伙同他人盗窃“福特”面包车1辆、镇江市万美商场人民币1.2万余元、镇江市金山典当行人民币5千元及寻呼机7只的事实清楚，证据确实充分，定性准确，应予采纳。辩护人提出“指控被告人郝景文盗窃‘福特’面包车的事实，证据不足”的意见不予采纳。公诉机关指控郝景文盗窃光阳豪爽125太子摩托车、电脑主机和键盘的事实，经查，证据不足，辩护人提出“公诉机关指控郝景文盗窃光阳豪爽125太子摩托车、电脑、键盘两起事实证据不足”的意见应予采纳。至于二被告人及其辩护人提出本案定性不当，应定诈骗罪的意见，经查，二被告人采用秘密手段，非法侵入银行计算机系统，操作计算机将银行资金72万元转入自己的存款帐户内，从而占有该资金，其行为已构成盗窃罪。此后，被告人虽公开在储蓄所支取钱款，但该行为仅是秘密窃取银行资金行为的延续，并不改变其行为的性质。故其辩护意见不能成立，不予采纳。被告人郝景龙及其辩护人提出“本案不应认定二人均为主犯”，经查，郝景文、郝景龙在共同犯罪中均起主要作用，二被告人均系主犯，其辩护意见不成立。被告人郝景文当庭提交的检举揭发材料，经公安机关查证不能成立，不构成立功。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条、第二百六十四条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十八条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，于1999年11月22日判决如下：

1.被告人郝景文犯盗窃罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元：

2.被告人郝景龙犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币三万元；

3.作案工具无绳电话机底座、调制解调器等物予以没收。

一审宣判后，二被告人不服，仍以一审时的辩解理由，向江苏省高级人民法院提出上诉。

江苏省高级人民法院经审理认为：上诉人郝景文、郝景龙以非法占有为目的，私制侵入银行计算机系统装置，盗窃银行资金，数额特别巨大；另外，上诉人郝景文单独或伙同他人盗窃作案4起，数额也特别巨大。二上诉人的行为均已构成盗窃罪，应依法惩处。二上诉人的上诉理由，经查不能成立。一审判决认定上诉人郝景文、郝景龙共同盗窃的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，于2000年1月29日裁定如下：

驳回上诉，维持原判决。根据《最高人民法院关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》的规定，江苏省高级人民法院的这一裁定并为核准以盗窃罪判处郝景文死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

非法侵入银行计算机信息系统将银行的资金划入自己的存款帐户后提取现金的行为，如何定性?

三、裁判理由

近年来，利用计算机进行犯罪的案件越来越多，因为这类犯罪的作案手段与过去普通盗窃或者诈骗案件的作案手段迥异，使得这类犯罪在如何定性上产生一些分歧。本案中，被告人制作侵入银行计算机信息系统的装置，并秘密将侵入装置与银行计算机信息系统连接，通过操纵计算机将银行资金转入个人的存款帐户，然后再从储蓄所提取帐户内的钱款。这一行为究竟是定盗窃罪还是诈骗罪?应该从被告人实施行为的客观特征来分析，即根据其行为究竟是秘密窃取还是虚构事实、隐瞒真相来确定。

(一)被告人将银行资金划入个人存款帐户后，已经非法取得了该款的所有权，到储蓄所支取现金只是盗窃行为的自然延续储户将个人的资金存人银行，由银行占有资金，储户则通过存单实现其对该款的所有权，即通过存单来实现其对该款的处分权——可随时支取该款。这是银行储蓄业务的特点。被告人郝景文、郝景龙通过非法操纵计算机将银行资金72万元划入个人存款帐户，自该资金被划入个人存款帐户内时起，二被告人已经在事实上通过该存款帐户取得了划入款项的所有权，即被告人可凭存单随时支取存款帐户内的钱款，其盗窃犯罪行为已经实施了。被告人支取款项只是其盗窃行为的自然延续，不影响其行为的性质。

(二)银行职员向储户兑付储蓄金额现金的行为不是被诈骗被告人操纵计算机将银行资金划入自己的个人活期存款帐户，然后持活期储蓄存折公开到储蓄所支取现金，储蓄所的工作人员根据存折将钱款交给被告人。从表面上看被告人的行为似乎符合诈骗罪虚构事实、隐瞒真相的特征。但这只是看到了事情的表面现象而未见其实质。被告人所持的个人活期储蓄存折是事先在工商银行储蓄所开立的真实的存折，存折内输入的存钱金额虽然是被告人通过非法手段输入的，但储蓄所的工作人员按照其正常的工作程序，不可能审查发现其已实施完毕的非法输入行为。被告人持存折取钱时，储蓄所的工作人员只是按照其帐户内显示的储蓄金额支付被告人所支取的现金，存款帐户内有相应的储蓄金额这一事实在储蓄所工作人员眼中是真实存在的。也就是说，储蓄所工作人员基于其不可能知晓的银行资金已被窃取的事实，兑付已被行为人窃取的金额，他并未被诈骗，对于资金合法所有人银行来说，其资金也是被盗，只是行为人采用了高科技手段，而非传统的撬门入室，将他人资金装入自己包内罢了。

(三)被告人秘密窃取银行现金的行为构成盗窃罪根据刑法第二百八十七条规定，利用计算机实施盗窃犯罪的，应依照刑法关于盗窃罪的有关规定定罪处罚。被告人私制侵入银行计算机系统装置，侵入银行计算机系统，将银行资金划入个人帐户内的行为，都是在不被银行工作人员发现的情况下秘密进行的，如果在银行工作人员监视计算机输入状况下就不可能得逞。诚然，就被告人存单内多出的其非法划入的款项来讲，银行工作人员不可能知道这是被告人盗划的，由此认为这确实属于被告人的款项，已包含有被诈骗的因素。但行为人先已完成的盗窃行为，使后来形式上的骗成为在正常情况下不可能被察觉的行为，“诈骗”也就不再成为影响案件性质的关键。如同行为人在行李寄存处先存入一装有废物的纸箱，然后秘密潜入该寄存处，将他人包内的钱物取出装入自己寄存的纸箱内，第二天再取走装有他人钱物的纸箱。对于存包的失主来说，其财物被盗是明显的；对寄存处来说，表面是被骗，而实质是其被盗在先，以表面被骗，使行为人完成了盗窃行为。诈骗罪的虚构事实，不应当包括其实施诈骗行为前的使物品所有权已发生转移的盗窃行为。故二被告人的行为，符合盗窃罪秘密窃取的特征。江苏省高级人民法院以盗窃罪对被告人定罪量刑是正确的。