▍来源 《刑事审判参考》 总第7集

一、基本案情

被告人高金有，男，1957年5月21日出生，个体户。因涉嫌犯贪污罪，于1998年8月15日被逮捕。

被告人付爱云，女，1960年1月6日出生，原系陕西省铜川市城区信用社川口业务处主任。因涉嫌犯窝藏罪，于1998年8月19日被逮捕。

陕西省铜川市人民检察院以被告人高金有犯贪污罪、被告人付爱云犯窝藏罪，向铜川市中级人民法院提起公诉。

铜川市中级人民法院经公开审理查明：

1998年7月初，中国人民银行陕西省铜川市分行业务部出纳申玉生(在逃)，多次找被告人高金有商议盗窃申与另一出纳共同管理的保险柜内的现金，高未同意。后申玉生多次约高吃饭、喝酒，做高的工作，并把自己的作案计划、安排告诉高，同时还几次让高看自己掌管的钥匙。高金有同意作案后，申即向高金有要了一把中号螺丝刀和一只蛇皮口袋放在自己的办公桌内，又用事先准备好的钢锯条，将业务部的钢筋护窗栏锯断，为作案后逃离现场作准备。

7月23日上午10时许，申玉生将高金有带至铜川市分行业务部熟悉地形，并暗示了存放现金的保险柜和开启保险柜的另一把钥匙的存放地点。7月27日晚，申玉生找到被告人高金有，告知其近日将提款40万元存放保险柜的情况，并详细告诉高金有作案的时间、步骤、开启保险柜的方法及进出路线等。

7月30日上午7时，申玉生将被告人高金有带进该行业务部套间，藏在自己保管的大壁柜内。其他工作人员上班后，申玉生与另一出纳员从金库提回现金40万元，放进保险柜内的顶层。10时许，本市邮政财务科取走现金10万元。10时30分左右，申进入套间向被告人高金有指认了放款的保险柜，后与其他本行职员聊天。10时40分，申玉生乘其他工作人员外出吃饭离开办公室之际，打开壁柜将自己保管的保险柜钥匙交给高金有，并告知人都走了，自己即离开业务部去吃饭。被告人高金有撬开另一出纳员的办公桌抽屉，取出钥匙，打开保险柜将30万元人民币装入旅行袋里，又在办公室将申玉生等人的办公桌撬开，然后从后窗翻出办公室逃离现场。

8月1日晚，申玉生将作案经过告诉了其妻付爱云，让付通知高金有带款在本市青年旅社等候。8月2日中午，被告人付爱云找到了高，讲了申的要求。当日下午，高金有依申的要求到了青年旅社。8月3日晨见面后，二人一同来到高金有家，高拿出旅行袋说钱都在里面。申要高一起逃走，高不同意，申即给高留下3万元，然后携带其余赃款潜逃。破案后，从被告人高金有家中起获赃款3万元。

铜川市中级人民法院认为，被告人高金有潜入金融机构盗窃，情节特别严重，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，铜川市人民检察院指控其犯罪的事实清楚、证据充分，但指控的罪名不当。被告人高金有的辩护人辩称，高在本案中系从犯。经查，被告人高金有积极实施盗窃犯罪，应系主犯，故其辩护理由不能成立；公诉机关指控被告人付爱云犯有窝藏罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，鉴于其犯罪情节及悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第(一)项、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十七条第一款、第七十二条第一款的规定，于1998年12月15日判决如下：

一、被告人高金有犯盗窃罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千二百元。

二、被告人付爱云犯窝藏罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。一审宣判后，被告人高金有以自己不是主犯，应以申玉生的身份定贪污罪，原判量刑过重等为由，向陕西省高级人民法院提出上诉。铜川市人民检察院亦以原判定性不当，提出抗诉。二审期间，陕西省人民检察院认为抗诉不当，撤回抗诉。陕西省高级人民法院裁定准予撤回抗诉，并继续审理本案。

陕西省高级人民法院经审理认为：上诉人高金有撬开另一出纳员的抽屉，窃取另一把保险柜钥匙，后用该钥匙和申玉生交给的钥匙打开保险柜，窃走柜内存放的现金30万元，这些行为都是高金有单独实施的，也是造成30万元现金脱离存放地点、失去该款保管人控制的直接原因。申玉生虽为业务部出纳，也掌管着另一把保险柜钥匙，作案前进行了周密的准备，将高带进业务部藏匿，将其他工作人员叫出去吃饭，是利用职务之便为高金有实施盗窃提供和创造条件，但是，仅以其个人职务便利尚不足以与高共同侵吞这笔巨额公款，因而不能以申玉生的身份和其行为确定本案的性质。上诉人高金有在窃取巨款的共同犯罪中起了主要作用，原判认定其为主犯正确。鉴于另一案犯申玉生在逃，高金有归案后能如实坦白交待自己的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，故对其判处死刑，但不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十八条第一款的规定，于1999年6月29日判决如下：

1.维持铜川市中级人民法院刑事判决第二项，即被告人付爱云犯窝藏罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

2.撤销铜川市中级人民法院刑事判决第一项，即被告人高金有犯盗窃罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千二百元。

3.上诉人(原审被告人)高金有犯盗窃罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千二百元。

二、主要问题

外部人员勾结、伙同银行工作人员盗窃银行现金的行为，应当如何定罪?

本案是一起共同犯罪，在逃犯罪嫌疑人申玉生系银行工作人员，被告人高金有不具备法定特殊身份。对于这起共同犯罪案件如何认定犯罪性质，从起诉、审判、抗诉、上诉到庭审判决的全过程来看，有两种不同主张：一种意见认为，对高金有盗窃银行现金的行为应定为贪污罪。其理由是，在整个案件中，在逃犯罪嫌疑人申玉生利用经管银行现金的职务之便，授意、安排高金有盗窃巨额现金，且分得全部赃款的90%。无论是采用共同犯罪应以主犯的犯罪性质认定罪名，还是根据刑法第三百八十二条第三款关于“与前两款所列人员勾结、伙同贪污的，以共犯论处”的规定，对被告人高金有的行为，都应认定为贪污罪。

另一种意见则认为，在整个犯罪中，30万元现金是被告人高金有单独窃取的，虽然申玉生对作案进行了周密的策划、带高到其工作单位熟悉环境、为高提供作案工具等，但这仅是申利用职务之便为高实施盗窃制造条件，尚不足以取得现金。被告人高金有必须撬盗另一把保险柜钥匙才能窃得现金，因此对高金有应以盗窃罪论处。

三、裁判理由

根据刑法第三百八十二条第三款的规定，与可单独犯贪污罪的人员“勾结、伙同贪污的，以共犯论处”。据此，对于没有法定特殊身份的人与国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员勾结、伙同贪污的，应一律作为贪污罪的共犯定罪处刑，这是法律规定的一种混合主体实施的共同犯罪。因此，这种有特定身份与无特定身份的人内外勾结，伙同贪污构成贪污共犯的问题已经明确。但据此认为，所有具有特定身份的人与无特定身份的人勾结，共同犯罪的定性问题都解决了，却不一定全面。这是因为：

不具有国家工作人员身份的公司、企业或者其他单位的经理、副经理等负责管理本单位财物的人员，勾结、伙同公司、企业中的国家工作人员利用各自职务上的便利，共同侵吞本单位财产的共同犯罪，是以贪污罪、还是根据不同主体身份分别以职务侵占罪和贪污罪来定罪，实践中有不同意见。我们认为，考虑到上述两种犯罪均是刑法规定的职务犯罪，且法律和司法解释未作明确规定，刑法对两种不同身份的人实施的犯罪行为，均分别规定了不同的罪名和刑罚，就不能简单地以刑法第三百八十二条第三款的规定一律定贪污罪。仅就本案来说，无法定特殊身份的被告人高金有与有特定身份的银行工作人员申玉生互相勾结、伙同窃取银行现金，也不能简单地以贪污罪定性。按照过去有关司法解释的规定，全案应以主犯的犯罪性质确定。而在本案的全部犯罪过程中，在逃的申玉生提出犯意，并与高金有数次预谋，带领高到自己所在工作单位熟悉环境，指使高作案的时间、方式并提供了自己经管的保险柜钥匙，作案后自己分得绝大部分赃款，显系该共同犯罪的主犯。但同时，被告人高金有积极实施犯罪，撬开另一出纳员的办公桌，窃得打开保险柜的另一把钥匙，将30万元巨额现金窃走，其作用不亚于申玉生。用这种本属于裁量刑罚的犯罪情节来作为判定全案犯罪性质的依据，必然产生以哪一主犯的犯罪性质确定全案性质的难题。因而这种以主犯犯罪性质确定全案性质的做法，已被现行刑法所否定。

共同犯罪案件性质的确定取决于共同故意与共同行为是否符合法定某一具体犯罪的构成要件。虽然本案被告人高金有与在逃犯罪嫌疑人中玉生都具有共同将银行现金非法占为己有的共同犯意，但如确定本案系共同贪污犯罪，还必须具备行为人共同利用职务便利侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的共同行为。这种共同行为可从以下两个方面来考察：

一是各共同犯罪人实施犯罪都利用了职务上的便利，对于不具备特定身份的其他共犯则必须利用了有特定身份的犯罪人的职务之便。本案被告人高金有利用申玉生的职务之便熟悉了作案现场的环境，掌握了打开保险柜的另一把钥匙的存放处，以及巨额现金存放的具体部位。但是高金有撬开另一出纳员的办公桌窃取钥匙，以及用两把钥匙打开保险柜，窃走巨额现金的行为，虽与利用申的职务之便有联系，但并不是全部利用了申玉生的职务便利。换句话说，仅仅利用申玉生的职务便利，尚不能顺利地窃取存放在申与他人共同保管的保险柜内的巨额现金。

二是各共同犯罪人实施了共同的贪污行为。在共同犯罪中，虽然存在着不同的分工和不同共犯参与犯罪的程度不同，以及各自发挥的作用不同的情况，但是所有行为都必须围绕着一个犯罪目的而彼此配合、互相衔接。本案被告人高金有撬开办公桌、窃取钥匙、窃走现金的行为过程，不是申玉生的职务行为，也不在申的职务所及范围内，与申的职务无关。此一行为无论是申本人实施，还是申与高共同实施，或如本案，仅是申提供前提条件，由高单独实施，都不属刑法规定的职务犯罪行为，而是典型的盗窃行为。

综上，我们认为，只有同时具备共同贪污的故意和共同利用职务便利的贪污行为，全案才能以共同贪污犯罪定性。本案被告人高金有利用了申玉生的职务之便，秘密潜入并藏匿在银行业务部套间的壁柜内，趁申玉生请工作人员吃饭而离开现场的机会，实施了超出申玉生职务范围的窃取他人钥匙、秘密窃走保险柜内巨额现金的行为，并不完全符合贪污罪的构成要件，也就不完全符合共同贪污犯罪的特征。即使在逃犯罪嫌疑人申玉生被缉拿在案，对高金有也不能以贪污罪定性。原因就在于全案并不是完全以申玉生的职务行为完成的。未完全利用他人的职务便利实施全部犯罪，全案就不能仅以行为人利用职务便利为实施犯罪作了必要准备这一部分行为定性。故一、二审人民法院认定被告人高金有的行为构成盗窃罪，是正确的。