▍来源 《刑事审判参考》 总第7集

一、基本案情

公诉机关：上海市静安区人民检察院。

被告人：赵吉吉，男，29岁，上海市人，大专文化程度，石家庄信托投资股份公司上海零陵路证券交易营业部电脑部交易清算员，1999年7月1日被逮捕。

上海市静安区人民检察院以被告人赵吉吉犯操纵证券交易价格罪，向上海市静安区人民法院提起公诉。

起诉书指控：被告人赵吉吉为了抬高股票价格，以便其本人及朋友能在抛售股票时获利，利用计算机侵入三亚中亚信托投资公司上海新闸路证券交易营业部(以下简称三亚营业部)的计算机信息系统，对该部待发送的委托数据进行修改，以致“兴业房产”和“莲花味精”两种股票的价格被抬高。赵吉吉及其朋友乘机抛售股票获利数万元，而三亚营业部因此遭受295万余元的经济损失。赵吉吉的行为已构成操纵证券交易价格罪，应当按《中华人民共和国刑法》第一百八十二条的规定处罚，还应当责令其给被害单位赔偿造成的经济损失。

被告人赵吉吉辩称：关于“莲花味精”股票在4月16日下午开盘时涨停(即股票价格上涨至前市该种股票收盘价格的一定比例时，股市采取的停牌限制上涨措施)一事，我没有明确告诉过高春修，其抛售“莲花味精”股票，与我无关。

赵吉吉的辩护人辩称：赵吉吉是对计算机信息系统中存储的数据进行修改，对其行为应当按刑法第二百八十六条第二款的规定处罚。高春修买卖“莲花味精”股票，与赵吉吉的行为没有必然的因果关系。赵吉吉是初犯，认罪态度较好，对造成被害单位的经济损失也表示愿意尽力赔偿，故对赵吉吉应当从轻处罚，并应当适用缓刑。另外，被害单位遭受经济损失的原因，除与赵吉吉的行为有关以外，强制平仓也是一个原因，因此该损失不能都由赵吉吉赔偿。

上海市静安区人民法院经审理查明：被告人赵吉吉曾受过电子专业的高等教育，且具有多年从事证券交易的经历，谙熟证券交易的电脑操作程序。

1999年3月31日下午，被告人赵吉吉到被害单位三亚营业部的营业厅，通过操作专供客户查询信息所用的电脑终端，非法侵入三亚营业部的计算机信息系统，发现该系统中的委托报盘数据库未设置密码，即萌生了通过修改该数据库中的数据抬高上市股票价格，以便使自己在抛售股票时获利的念头。4月15日，赵吉吉再次通过三亚营业部的电脑侵入该营业部的计算机信息系统，先复制下委托报盘数据库，再对该数据库进行模拟修改。当修改获得成功后，赵吉吉即决定次日实施。为了炫耀自己具有操纵股市变动趋势的“能耐”，赵吉吉示意股民高春修先购进“莲花味精”股票，待该种股票价格上扬时，抛售获利。

4月16日中午股市休市时，被告人赵吉吉在三亚营业部的营业厅里通过操作电脑终端，对三亚营业部准备向证券交易所发达的委托报盘数据内容进行了修改，将周某等5位股民买卖其他股票的数据，均修改成以当日涨停价位委托买入“兴业房产”198.95万股、“莲花味精”298.98万股。当日下午股市开盘时，上述修改过的数据被三亚营业部发送到证券交易所后，立即引起“兴业房产”和“莲花味精”两种股票的价格大幅度上扬。赵吉吉乘机以涨停价抛售了其在天津市国际投资公司上海证券业务部帐户上的7800股“兴业房产”股票，获利7277.01元。股民高春修及其代理人王琦华也将受赵吉吉示意买入的8.9万股“莲花味精”股票抛出，获利8.4万余元。由于拥有这两种股票的股民都乘机抛售，使发出买入信息的三亚营业部不得不以涨停价或接近涨停价的价格买入，为此需支付6000余万元的资金。三亚营业部一时无法支付此巨额资金，最后被迫平仓，遭受经济损失达295万余元。案发后，公安机关为三亚营业部追回经济损失40余万元。

为证明上述指控，公诉人提交了如下证据。

1.被告人赵吉吉的履历和赵吉吉原所在工作单位出具的证明材料证实：赵吉吉毕业于上海第二工业大学应用电子专业，曾先后在两家从事证券交易的单位工作，熟识证券行业计算机操作业务。赵吉吉的供述也印证了上述事实。

2.三亚营业部1999年4月16日的报案材料、4月19日的“分析报告”证实：三亚营业部经对其计算机系统进行检查，发现委托报盘的数据库先后在3月31日、4月15日、4月16日被“黑客”多次侵入。“分析报告”还反映，4月15日“黑客”曾经复制过数据库，并进行删除和修改。被告人赵吉吉的供述与上述情况反映相符。天津市国际信托投资公司上海证券业务部的资金帐户对帐单证实：被告人赵吉吉在该帐户有7800股“兴业房产”股票。印证了赵吉吉关于想使自己原先购入的7800股“兴业房产”股票在抛售时能减少损失的供述。上海证券交易所电脑技术部经对三亚营业部计算机系统进行检查后作出的情况分析和三亚营业部电脑操作人员周斌的证言证实：三亚营业部计算机系统的委托报盘数据库未设置密码，只要掌握一般计算机知识和了解证券行业计算机系统特点，便可侵入并对其中数据进行修改。证实的情况与被告人赵吉吉的供述一致。上海市公安局静安分局的侦查实验情况记录和公安部第三研究所的“关于三亚营业部计算机系统中委托报盘数据库被侵入并被修改数据的现实可行性结论”鉴定书，与三亚营业部的“分析报告”和被告人赵吉吉的供述相符。

3.三亚营业部对其计算机系统进行检查的结果、该部4月16日的现场监控录像带以及被告人赵吉吉所在单位的同事王洋、刘景亚对监控录像带中人物图像指认的结果证实：赵吉吉在4月16日中午到过三亚营业部营业厅，通过操作计算机侵入计算机信息系统，并将待发送的周某、李某、周某某、严某某、屠某某5位股民委托买卖其他股票的报盘数据作了修改。将5位股民的原始委托数据查询单与被修改的数据进行对照后证实：股民周某某、李某原于4月16日委托买卖“审能股份”、“丰华圆珠”的数据，被改为以涨停价10.93元分别买入“兴业房产”99.9万股和99.05万股；股民周某某、严某某、屠某某原于4月16日委托买卖“金健米业”、“岁宝热电”和“福建水泥”的数据，被修改为以涨停价12.98元分别买入“莲花味精”99.99万股、99.03万股和99.96万股。5位股民委托报盘数据被修改的内容，与被告人赵吉吉的供述相吻合。

4.股民高春修的陈述证实：被告人赵吉吉在4月14日告知其“莲花味精”股票会在16日下午涨停，可以买进一些。于是，他在4月15日嘱其代理人王琦华买进了“莲花味精”股票7.9万股，王琦华本人也跟着买进同样股票1万股。高春修的陈述得到王琦华证言的印证。高春修、王琦华的证言还证实：4月16日下午股市尚未开盘，即以涨停价委托卖出在4月15日买入的“莲花味精”股票。赵吉吉供认，曾叫高春修事先买些“莲花味精”股票。

5.三亚营业部的报案报告和5位股民的交割单、三亚营业部财务人员孙春皎关于其单位遭受经济损失的陈述、被告人赵吉吉抛出“兴业房产”的交割单和股民高春修及其代理人王琦华的证言证实：赵吉吉非法修改数据后，即电话通知天津市国际信托投资公司上海证券业务部将其名下的7800股“兴业房产”股票卖出；被赵吉吉修改过的数据在当日下午股市开盘时，即被发送到交易所，两种股票的价格不久即被抬高至涨停价位，引起这两种股票价格和交易量大幅上扬，出现异常波动；有总价格6000余万元的近500万股的两种股票被三亚营业部买入，最后导致平仓，造成该营业部295万余元的经济损失；扣除公安机关追回的部分损失外，尚有240多万元无法追回。同时，这些证据也反映了赵吉吉、高春修等人乘机抛售股票从中获利的事实。

以上证据经审查和庭审质证，能够作为认定本案事实的根据。上海市静安区人民法院认为：随着我国经济和科学技术的发展，计算机在社会生活的各个领域已经被广泛使用。同时，涉及计算机的各种犯罪也逐渐增多，日渐成为社会不安定的一种因素。因此，依法惩治针对计算机和使用计算机进行的各种犯罪，已成为刑法的重要任务。

被告人赵吉吉身为证券行业从业人员，理当自觉执行证券管理制度、维护证券交易秩序，但其为了使自己和朋友所持的股票得以高价抛售，从中获取非法利益，竟利用修改计算机信息系统存储数据的方法，人为地操纵股票价格，扰乱股市交易秩序，给三亚营业部造成巨大经济损失，情节严重。赵吉吉的行为已触犯刑法第一百八十二条第一款第(四)项的规定，构成操纵证券交易价格罪，应当依法承担刑事责任；依照刑法第六十四条的规定，赵吉吉违法所得的7277.01元，应当予以追缴；依照刑法第三十六条第一款的规定，对给被害单位三亚营业部造成的经济损失，赵吉吉应当赔偿。

刑法第二百八十六条第二款规定：“违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的”，是破坏计算机信息系统罪。此罪侵犯的客体，是国家对计算机信息系统设立的安全保护制度。刑法第一百八十二条规定：“有下列情形之一，操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的”，构成操纵证券交易价格罪，其中第(四)项将“以其他方法操纵证券交易价格”规定为犯罪情形之一。此罪侵犯的客体，是国家对证券的管理制度和投资者的合法权益。被告人赵吉吉的整个行为，从现象上看是非法侵入了他人的计算机信息系统，修改了他人计算机信息系统中存储的数据，致使他人计算机信息系统的部分信息遭到破坏。这些表像，与刑法第二百八十六条第二款规定的犯罪行为相似。但是赵吉吉并非以破坏国家对计算机信息系统设立的安全保护制度为目的的实施犯罪行为，其行为主观上是想在引起股票价格异常上涨时抛售股票获利，客观上引起了股市价格的异常波动，结果也确实使自己及朋友获得了利益，而给三亚营业部造成295万余元的损失。赵吉吉的犯罪，虽然使用的手段牵连触犯了刑法第二百八十六条第二款的规定，但是侵犯的客体是刑法第一百八十二条所保护的国家对证券的管理制度和投资者的合法权益，因此构成的是操纵证券交易价格罪，不是破坏计算机信息系统罪。检察机关指控的罪名成立。

股民高春修于4月15日买进数万股“莲花味精”股票，在4月16日午市开盘前即以涨停价位委托抛出，其委托的价格与开盘后出现的涨停价位相符。因此，高春修关于是被告人赵吉吉让其买进该股票的证词，是可信的。赵吉吉关于高春修抛售股票与其无关的辩解，赵吉吉的辩护人关于高春修买卖“莲花味精”股票与赵吉吉的行为没有必然因果关系的辩护意见，均不予采纳。由于被告人赵吉吉修改了数据，以致被害单位三亚营业部发出了错误的买入信息，从而遭受经济损失。从表面上看，三亚营业部似乎是因无力支付而被强制平仓造成损失，但根本原因却在于赵吉吉的扰乱股市行为。赵吉吉理应对三亚营业部遭受的全部经济损失承担责任。赵吉吉的辩护人提出强制平仓是遭受经济损失的原因之一，因此该损失不能都由赵吉吉赔偿的辩护意见，不予采纳。被告人赵吉吉虽是初犯，但犯罪手段恶劣，社会危害性大，并且给被害单位造成的绝大部分经济损失至今仍未挽回，故赵吉吉的辩护人要求对赵吉吉适用缓刑的辩护意见，不予采纳。鉴于赵吉吉归案后交待问题态度较好，可酌情从轻处罚。

综上，为维护证券市场的正常管理秩序，惩治操纵证券交易价格的犯罪行为，上海市静安区人民法院于1999年11月11日判决：

一、被告人赵吉吉犯操纵证券交易价格罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元。

二、被告人赵吉吉赔偿被害单位三亚中亚信托投资公司上海新闸路证券交易营业部经济损失计人民币2497604.62元。

三、追缴被告人赵吉吉的违法所得人民币7277.01元，予以没收。

一审宣判后，被告人赵吉吉表示服判，没有提出上诉，检察机关也没有抗诉，一审判决发生法律效力。

二、裁判要旨

法院经审理认为，被告人赵某身为证券行业从业人员，理当执行证券管理制度，维护证券交易秩序，但其为了使自己和朋友能获取非法利益，竟利用修改计算机信息系统存储数据的方法，人为操纵股票价格，扰乱股市交易秩序，造成三亚中亚上证巨大经济损失。被告人赵某非法侵入他人计算机信息系统，修改他人计算机信息系统中存储的数据，客观上致使他人计算机信息系统受到破坏，但从其追求的犯罪目的、采用的手段以及行为侵犯的客体和对象考虑，符合操纵证券交易价格罪的特征，且情节严重。故检察机关指控被告人赵某的犯罪成立，被告人赵某的行为已构成操纵证券交易价格罪，依法应予惩处。被害单位三亚中亚上证受到的经济损失，是因被告人赵某扰乱股市的行为所导致的，即使损失与平仓之间有联系，也是被告人赵某的犯罪行为造成的，应当由被告人赵某承担全部责任。因此，被告人及其辩护人关于全部经济损失不应由被告人承担的辩解及辩护意见不予采纳。被告人赵某的犯罪手段恶劣，社会危害性大，并且造成被害单位的经济损失至今无法挽回，故辩护人要求对被告人适用缓刑的意见也不予采纳。但鉴于被告人赵某交代态度较好，可酌情从轻处罚。据此，法院依法判决：被告人赵某犯操纵证券交易价格罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币1万元；被告人赵某赔偿三亚中亚上证经济损失计人民币249760462万元；追缴被告人赵某违法所得人民币7277.01元予以没收。

三、焦点问题

被告人的行为构成操纵证券交易价格罪，还是破坏计算机信息系统罪？

本案审理中的焦点问题是，如何认定被告人赵某的行为性质对此有两种不同意见：(1)操纵证券交易价格罪。理由是，被告人赵某为了使自己和朋友能获取非法利益，利用修改计算机信息系统存储数据的方法，人为操纵股票价格，扰乱股市交易秩序，造成他人巨大经济损失，情节严重，其行为符合操纵证券交易价格罪的构成要件，依法构成该罪。(2)破坏计算机信息系统罪。理由是，我国刑法中规定的证券犯罪属于刑法理论上的“法定犯”，其共同特点是行为人在证券市场上的交易行为均应是“市场行为”，即用资金买入本身应该属于正常的，问题出于行为人能不能交易、如何进行交易以及与谁进行交易。但本案中赵某的行为完全超出了一般正常市场行为的范围，其通过修改计算机中的信息，在他人完全不知且根本违背他人意志的情况下，与其进行所谓的“交易”，这种交易不能算做是一般的“市场行为”；刑法第182条具体列举了四种操纵证券交易价格行为，前三项均与被告人赵某的行为不符，第四项“以其他方法操纵证券交易价格”中“其他方法”应与前三项规定的行为相类似，而本案的行为并非与前三项规定的行为相类似，所以，赵某的行为不构成操纵证券交易价格罪，对其修改计算机储存数据的行为应以破坏计算机信息系统罪论处。

笔者赞同第一种意见。非法入侵证券公司的计算机信息系统，修改系统存储数据，人为地操纵股票价格，扰乱股市交易秩序，造成他人巨大经济损失，属于情节严重，依法构成操纵证券交易价格罪。

四、法理析解

非法侵入证券交易系统后操纵证券交易价格行为，情节严重的，以操纵证券交易价格罪论处。

操纵证券交易价格罪，是指行为人为获取不正当利益或者转嫁风险，操纵证券交易价格，情节严重的行为。我国刑法、证券法明确列举了操纵行为的具体表现，但实际中操纵者要成功达到目的，一般都有着完整、缜密的实施方案，这个方案往往包括对象的选择、操纵方式、实施步骤等，这也就增加了司法认定的难度。特别是在利用网络技术手段的情况下，问题有时会变得更为复杂，对此在司法实践中需要结合证券市场的交易规则与技术原理，并依据刑法的规定作出正确的判断。

(一)操纵证券交易价格之故意的认定操纵证券交易价格犯罪的主观方面只能是故意，而且是直接故意，即明知操纵证券交易价格的行为会危害到证券交易的管理秩序和投资者的合法权益，仍然决意实施这种行为并希望这种危害结果发生的主观心理状态。故意是一种主观心态，如何证实行为人主观上具有操纵的故意，实际上是相当困难的。在司法实践中，证实主观方面的通行做法是依据客观外在表现推知行为人的主观认识，这是一种被认为比较直观、简洁和科学的做法。但是，用这种方法来证实行为人的主观方面也会有很大障碍。在证券市场上，控制和影响股价走势的因素很多，即使某一股票交易价格的形成是在未受到任何人为因素干扰的公正、公平、公开的环境中进行的，该股票价格的走势也只能是一种模糊的、大致的走向，不可能是绝对确定的、必然的走向，这正是股票的“魅力”所在。人为的因素加入其中，情况就更加复杂，按照一般的理论即由客观推知主观的做法有时可能很难奏效。