利用工作上的便利，盗窃企业财物的行为应如何定罪？
▍来源 《刑事审判参考》 总第3集
一、基本案情
被告人汪美坤，男，25岁，原系江西省贵溪冶炼厂聘用经济警察。
被告人李云田，男，24岁，原系江西省贵溪冶炼厂聘用经济警察。
被告人徐承喜，男，21岁，农民。
被告人杨夕红，男，22岁，农民。
被告人林增华，男，35岁，农民。
被告人何平喜，男，23岁，农民。
上列六被告人均因涉嫌犯盗窃罪，于1996年6月6日被逮捕。江西省鹰潭市人民检察院以被告人汪美坤、李云田、徐承喜、
杨夕红、林增华、何平喜犯盗窃罪，向鹰潭市中级人民法院提起公诉。鹰潭市中级人民法院公开审理查明：
1995年8月至同年12月，被告人汪美坤、李云田在受聘担任贵溪冶炼厂经济警察期间，利用其夜间值班看护本厂财物的工作上的便利，勾结被告人徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜，从冶炼厂电解车间盗窃铜物料和阳极泥，偷运出厂门或从围墙扔出厂外，而后运离厂区，予以销售、分赃。共计盗窃10次，窃得铜物料1399.28公斤，阳极泥26公斤，价值人民币50954.05元。其中，汪美坤参与窃取10次，价值数额50954.05元；李云田参与窃取5次，价值数额26018.05元；徐承喜参与窃取3次，价值数额18011元；杨夕红参与窃取3次，价值数额15630.55元；林增华参与窃取5次，价值数额19085元；何平喜参与窃取4次，价值数额22443元。
另外，徐承喜、杨夕红于1995年6月间，两次潜入贵溪冶炼厂电解车间，共同盗窃铜物料80公斤，价值人民币2216元。
被告人汪美坤、李云田、徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜的辩护人，均辩称各被告人的行为不应定盗窃罪，应定侵占罪。
鹰潭市中级人民法院认为：被告人汪美坤、李云田受聘担任贵溪冶炼厂经济警察，系该厂职工。汪、李二人利用其看护本厂财物的工作上的便利，勾结外部人员共同窃取本厂财物，数额较大，其行为已构成侵占罪；被告人徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜勾结汪美坤、李云田共同盗窃，应以侵占共犯论处。起诉指控定盗窃罪不当；辩护人定侵占罪的辩护理由成立，应予采纳。此外，徐承喜、杨夕红二人还共同盗窃公共财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在侵占犯罪中，汪美坤、李云田系主犯，徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜系从犯；鉴于案发后汪美坤、何平喜、徐承喜能积极退赃，认罪态度较好，可依法酌情从轻处罚。
鹰潭市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款的规定，依照全国人大常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十九条和1979年《中华人民共和国刑法》第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，于1998年10月3日判决如下：
1.被告人汪美坤犯侵占罪，判处有期徒刑三年；
2.被告人李云田犯侵占罪，判处有期徒刑三年；
3.被告人徐承喜犯侵占罪，判处有期徒刑二年零二个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑二年零七个月，并处罚金一千元；
4.被告人杨夕红犯侵占罪，判处有期徒刑二年零二个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑二年零七个月，并处罚金一千元；
5.被告人林增华犯侵占罪，判处有期徒刑二年零七个月；
6.被告人何平喜犯侵占罪，判处有期徒刑二年零四个月。一审宣判后，在法定期限内上列各被告人未上诉，检察机关亦未抗诉。
二、主要问题
1.被告人汪美坤、李云田系企业聘用的合同工人，是否具有侵占罪的主体资格?
2.被告人汪美坤、李云田利用工作上的便利，勾结外部人员，窃取企业财物的行为，全案如何定罪?
三、裁判理由
(一)被告人汪美坤、李云田具有侵占罪的主体资格
根据全国人大常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》)第十条、第十四条的规定，有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工，利用工作上的便利，侵占本企业财物，数额较大，构成犯罪的，适用该《决定》定罪处罚。因此，被告人汪美坤、李云田作为企业聘用的合同工人，是否属于企业职工，是本案定罪的关键问题。
经查，被告人汪美坤、李云田于1995年3月29日与贵溪冶炼厂签订了劳务聘用合同，受聘担任该厂经济警察，合同有效期限一年(1995年1月1日至1995年12月31日)。根据该合同的规定，经济警察的主要职责是：定点守护厂内的铜物料；执行巡逻任务，清理各种闲杂人员，保障厂内机器设备和材料的安全；严格门卫管理，按规定做好人员、车辆、物资的正常进出，防止财物被盗出厂。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。因此，汪美坤、李云田与贵溪冶炼厂签订了劳务聘用合同，双方依法确立了劳动关系，汪、李二人以合同工人形式被贵溪冶炼厂聘为经济警察。关于“合同工人”是否属于企业职工，《(中华人民共和国企业劳动争议处理条例>若干问题解释》第六条已有明确规定，即“职工”是指依法与企业确立劳动关系的劳动者，包括企业的管理人员、专业技术人员和工人以及外籍人员等全体人员。另外，按照《中华人民共和国劳动法》规定，“工人”包括固定工人、合同工人和临时工人。根据上述有关规定，汪美坤、李云田与贵溪冶炼厂签订劳务聘用合同，以合同工人形式受聘担任该厂经济警察，应属该厂职工，具有侵占罪的主体资格。
(二)被告人汪美坤、李云田勾结外部人员窃取企业财物的行为，全案应定侵占罪被告人汪美坤、李云田系企业职工，利用工作上的便利，窃取企业财物的行为，应适用《决定》第十条、第十四条的规定，以侵占罪定罪处刑。被告人徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜勾结被告人汪美坤、李云田伙同侵占，应以共犯论处。
首先，徐承喜等四名被告人有盗窃贵溪冶炼厂财物的犯罪故意，且明知被告人汪美坤、李云田是该厂值班守护铜物料等财物的经济警察，如不勾结汪、李共同盗窃，其犯罪意图难以得逞。为此，徐承喜等四被告人勾结汪美坤、李云田利用其工作上的便利，盗窃了贵溪冶炼厂的财物，各被告人在犯罪的主、客观方面，共同反映了侵占罪的基本特征，对徐承喜等四名被告人应以侵占共犯论处。
其次，对徐承喜等四名被告人定侵占罪，符合该罪的立法精神。《决定》第十条、第十四条将公司、企业董事、监事或者职工利用职务或工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的行为，规定以侵占罪定罪处罚，以便同其他非法侵占公私财物的犯罪严格予以区别，是法律对特殊主体和客体的特别规定。徐承喜等四名被告人勾结汪美坤、李云田共同盗窃的行为，从全案看符合侵占罪的基本
特征，故应适用特别规定定罪处罚。根据刑法第三百八十二条的规定，勾结国家工作人员利用其职务上的便利，伙同贪污的，以共犯论处。参照这一规定，对徐承喜等四名被告人以侵占共犯论处，是符合立法本意的。
综上所述，江西省鹰潭市中级人民法院对被告人汪美坤、李云田等六名被告利用汪美坤、李云田二人工作上的便利，共同窃取贵溪冶炼厂财物的行为，均以侵占罪定罪处罚；对徐承喜、杨夕红二人共同盗窃贵溪冶炼厂财物的行为，以盗窃罪定罪处罚是正确的。另外，本案被告人的行为发生在1997年刑法施行以前，本案审理时已施行的修订后刑法与行为时适用的《决定》对该行为均认为是犯罪，且法定刑相同。鹰潭市中级人民法院依照1997年刑法第十二条第一款的规定，对本案适用《决定》定罪处罚，也是正确的。但是，应当指出，根据刑法第十二条第一款的规定，对于本案共同犯罪主犯的处罚，由于修订后的刑法删去了1979年刑法第二十三条第二款关于“应当从重处罚”的规定，故应适用修订后刑法第二十六条第一、四款的规定。原判此一法律适用不当。
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