▍来源 《刑事审判参考》 总第1集

一、基本案情

被告人：朱奕骥，男，45岁，原系江西省新余市经济技术发展总公司南方公司承包经理。因涉嫌投机倒把罪，于1995年3月13日被逮捕。

1996年9月20日，江西省新余市人民检察院以被告人朱奕骥犯投机倒把罪，向新余市中级人民法院提起公诉。

江西省新余市中级人民法院经公开审理查明：

1994年4月15日，被告人朱奕骥被其主管部门任命为江西省新余市经济技术发展总公司南方公司经理。同年5月2日，被告人朱奕骥与总公司签订了承包经营南方公司的协议书，并取得该公司原购买的江西省增值税专用发票3本。同年7月份的一天，被告人朱奕骥从宜春市华侨商场经理刘小虎(另案处理)处得知刘在广东省潮阳市峡山镇做增值税专用发票生意。经了解有关情况后，被告人朱奕骥表示也要做该项生意，并向刘小虎询问了所需的有关手续。

同年7月13日，被告人朱奕骥携带江西省增值税专用发票一本及本公司的营业登记证副本、税务登记证副本、财务章等前往广东省朝阳市峡山镇。经刘小虎介绍，认识了峡山镇个体户胡应宣(另案处理)、庄坚鹏、胡继雄(均在逃)，双方商定由被告人朱奕骥提供增值税专用发票，胡应宣等人进行虚开，非法牟利，并约定了分利办法。尔后，被告人朱奕骥将一本江西省增值税专用发票及相关凭证交给胡应宣等人。7月18日、8月2日，被告人朱奕骥又先后将从新余市税务局二分局购得的四本江西省增值税专用发票交给了庄坚鹏。被告人朱奕骥共提供给胡应宣和庄坚鹏江西省增值税专用发票5本。

胡应宣等人在无任何经济往来、无货物交易的情况下，使用被告人朱奕骥提供的增值税专用发票，为他人虚开增值税专用发票137份，价税合计51896万余元，其中税额7694万余元。受票单位实际抵扣增值税专用发票18份，抵扣税额992万余元。被告人朱奕骥从中非法获利17.7万元。为了做帐掩盖上述事实，胡应宣等人提供给被告人朱奕骥进项增值税专用发票60份，虚开价税合计52839万余元，其中税额9677万余元。

江西省新余市中级人民法院认为，被告人朱奕骥提供增值税专用发票给他人进行倒卖，从中牟利，其行为已构成投机倒把罪，且犯罪数额特别巨大，情节特别严重，应予严惩。

江西省新余市中级人民法院根据1979年《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第五十三条第一款和全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》第一条第一项的规定，于1996年8月1日判决如下：

被告人朱奕骥犯投机倒把罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，朱奕骥不服，以是受人引诱而犯罪，原判处刑过重为理由，向江西省高级人民法院提出上诉。

江西省高级人民法院经二审审理查明：上诉人朱奕骥向胡应宣等人提供江西省增值税专用发票，胡应宣等人虚开137份，价税金额合计51896万余元，其中税额7694万余元。受票单位实际抵扣增值税专用发票12份，抵扣税额633万余元，朱奕骥从中非法获利16.7万元。胡应宣等人为朱奕骥提供进项虚开的增值税专用发票60份，虚开价税金额合计54843万余元，其中税额9677万余元。

江西省高级人民法院认为，上诉人朱奕骥将自己单位从税务部门购得的增值税专用发票给他人进行虚开，抵扣税款，骗取国家税款数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失。原审法院认定投机倒把罪，适用法律不当，应定虚开增值税专用发票罪。朱奕骥虽能坦白交代罪行，犯罪情节特别严重，不予从轻。经查朱奕骥关于受人引诱的理由与事实不符，不予采纳。

江西省高级人民法院根据全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第一条第二款、第四款，《中华人民共和国刑法》第五十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、第一百九十九条的规定，于1997年7月28日判决如下：

1.撤销江西省新余市中级人民法院一审判决；

2.上诉人朱奕骥犯虚开增值税专用发票罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

江西省高级人民法院依法将此案报送最高人民法院复核。最高人民法院经复核查明：被告人朱奕骥伙同他人虚开增值税专用发票共计137份，虚开税额共计17372万余元，其中已抵扣虚开的增值税专用发票11份，抵扣税额558万余元。朱奕骥非法牟利16.7万元，案发后，税务机关已追回非法抵扣的税款7万余元，尚有551万余元未追回。

最高人民法院认为，被告人朱奕骥系单位的承包经理，其伙同他人虚开增值税专用发票的行为发生于1995年10月30日全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》实施以前，根据1979年刑法，已构成投机倒把罪，属单位犯罪。朱奕骥系单位直接负责的主管人员和直接责任人员，应依法承担刑事责任，犯罪情节特别严重，应予严惩。被告人朱奕骥在本院复核期间有检举他人犯罪的立功表现，但根据其犯罪情节，不予从轻处罚。一、二审判决认定被告人朱奕骥虚开的0458680号发票已被抵扣的事实证据不足，不予认定。

本案在最高人民法院复核期间，修订后的《中华人民共和国刑法》已实施。最高人民法院依据该法第十二条第一款和1979年《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第六十条的规定，于1999年2月25日判决如下：

1.撤销一审以投机倒把罪判处被告人朱奕骥死刑，剥夺政治权利终身和二审以虚开增值税专用发票罪判处被告人朱奕骥死刑，剥夺政治权利终身的刑事判决；

2.被告人朱奕骥犯投机倒把罪，判处有期徒刑十年，并处没收全部财产；

3.违法所得的16.7万元予以追缴。

二、主要问题

1.被告人朱奕骥虚开增值税专用发票的行为是否属于单位犯罪?

2.对被告人朱奕骥的犯罪行为如何确定罪名?

三、裁判理由

(一)被告人朱奕骥的行为属单位犯罪

1979年刑法没有规定单位犯罪，1997年刑法增加了单位犯罪的规定。刑法第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”

对上述规定中的“公司、企业”，刑法理论和司法实践中认为应当包括全民、集体性质的公司、企业，对此没有异议。但对能否包括非国有、集体性质的公司、企业，存在较大的意见分歧。根据刑法的立法精神以及社会主义市场经济的客观要求，“公司、企业”既指国有、集体性质的公司、企业，也包括非国有、集体性质的公司、企业。

第一，依照《中华人民共和国公司法》的规定，在中国境内设立为有限责任公司、股份有限公司的非国有、集体性质的企业，如国内私营企业、外商独资企业，或者其他非国有、集体性质的有限责任公司、股份有限公司，进行走私等活动，构成犯罪的，应当按照刑法关于单位犯罪的规定追究刑事责任。但是，对于专门为进行走私等犯罪活动而成立的公司，或者没有进行过正常、合法经营活动的公司，进行走私等活动，构成犯罪的，应当按个人走私犯罪处理。此外，单位进行走私等犯罪活动，但非法所得归个人所有，或者以单位名义进行走私等犯罪活动，有关个人共同分取非法所得的，也应当按个人犯罪处理。

第二，没有设立为有限责任公司的私营独资企业、合伙企业，进行走私等活动，构成犯罪的，依法按个人犯罪追究刑事责任。因为这样的企业进行犯罪活动的违法所得，实际只能归企业主个人所有。

被告人朱奕骥原为经济技术发展总公司南方公司(全民所有)的法定代表人。1995年5月朱奕骥承包南方公司后，南方公司全民所有的性质并未改变。朱奕骥以南方公司的名义向他人提供增值税专用发票虚开牟利，并将非法所得大部分用于南方公司的经营，其行为属单位犯罪。被告人朱奕骥系南方公司的承包人、经理、法人代表，属单位直接负责的主管人员，应依法对其追究刑事责任，对南方公司应判处罚金。

(二)对被告人朱奕骥应以投机倒把罪定罪关于单位虚开增值税专用发票犯罪如何追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，有以下规定：

1.1979年刑法未规定单位虚开增值税专用发票犯罪，最高人民法院、最高人民检察院1994年6月3日《关于办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》中亦未将单位虚开增值税专用发票规定为单位犯罪，但该《规定》第二条、第五条规定：单位虚开增值税专用发票的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以投机倒把罪追究刑事责任。根据“两高”1989年3月15日《关于处理企业、事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》第一条第一款和第三条第一款的规定，单位犯投机倒把罪的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照1979年刑法第一百一十八条定罪；数额巨大的，判处三年以上十年以下有期徒刑，并处没收财产。

2.全国人大常委会1995年10月30日《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》(以下简称《决定》)第一条第一、二、四款和第十条的规定，单位犯虚开增值税专用发票罪，骗取国家税款，数额特别巨大、情节特别严重、给国家利益造成特别重大损失的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员最高可以判处死刑，并处没收财产。

3.1997年刑法第二百零五条第三款规定，单位犯虚开增值税专用发票罪，除对单位判处罚金外，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

被告人朱奕骥伙同他人虚开增值税专用发票的行为发生在1994年8月以前，一审判决根据当时的法律即1979年刑法和有关司法解释以投机倒把罪追究朱奕骥的刑事责任是正确的。本案在二审和复核期间，《决定》和修订后的刑法先后颁布实施，依据该两部法律的规定，被告人朱奕骥为南方公司虚开增值税专用发票非法牟利的行为，应认定为单位虚开增值税专用发票罪。

单位虚开增值税专用发票犯罪，追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的法定刑，根据有关司法解释规定，以1979年刑法规定的法定刑最轻。因此，根据刑法第十二条第一款的规定，应适用1979年刑法第一百一十八条的规定，对朱奕骥以投机倒把罪定罪处刑。