被告人的犯罪行为是构成贪污既遂还是贪污未遂

来源： 中国法院网     作者: 赵红宇     更新时间： 2013-03-12   

1999年6月，被告人龚某、孙某在担任某石油公司经理期间，受某国有农场的委托为农场代购200余吨柴油?二被告人利用职务便利，合谋要求供货单位经办人陈某在开发票时加大货款金额，陈某按两被告人的要求，提供了货款金额为50万元的普通销售发票（实际支付货款45万元）。农场按票面价额将50万元汇入被告人所在的石油公司。同年9月，个体承运人朱某找到龚某，要求向石油公司借钱周转，龚、孙商议后，决定将虚报支出形成的5万元应付款取出借给朱某。为掩人耳目，龚、孙以支付尾欠购油款的名义将5万元汇到供货单位，同时出具一张“收到退回的多汇油款5万元”的收条，加盖石油公司公章后交给朱某，让朱某持此收条到供货单位取款，朱某取款后，向龚、孙出具了借条。龚、孙不但未将借条交公司入账，反而要求朱某还款时将此款还给两被告人个人。2002年1月，两被告人不再担任正、副经理职务。两被告人离任后，未将此款移交，并多次找借款人朱某索款?案发后，检察机关从朱某处将赃款追回。

 

两被告人系受国有单位委托从事公务的人员，在从事公务期间侵吞公共财产，其行为构成贪污罪，对此并无争议。但对于两被告人的行为是贪污既遂还是贪污未遂，产生了较大的分歧意见。

 

第一种意见认为，两被告人的行为属贪污既遂。

 

持此意见者以“单位失控说”作为划分贪污既遂、未遂的理论依据，认为只要单位失去了对财产的占有和控制，单位的财产所有权就已经受到了非法侵犯，行为人即构成贪污既遂。龚某、孙某将虚报支出形成的5万元应付款从本单位汇到供货单位，本单位自汇票汇出之日起就失去了对该财产的控制权。龚某、孙某虽未直接占有该款，但龚某、孙某将公款出借给朱某，其出借行为的本质是行使了对该公款的处分权。

 

两被告人用欺骗的手段使单位失去对财产的控制，又以个人名义行使了对该公款的处分，其行为构成贪污既遂。

 

第二种意见认为，两被告人的行为属贪污未遂。

 

持此意见者以“行为人占有说”作为划分贪污既遂未遂的理论依据，即以被告人是否实际占有公款作为贪污既遂的要件。本案中，两被告人虽然有占有公款的主观故意，但并没有实现对公款的实际占有。将公款出借给朱某、要求朱某还款时将公款还给个人，这些行为的本质并非是对公款的处分，而是为了达到占有的目的而采取的一种手段，是贪污的过程而不是贪污的结果。要实现对公款的实际占有，还需要供货单位经办人陈某和借款人朱某的配合。

 

借款人朱某常年为石油公司承运货物，与两被告人本无私交，其与两被告人的关系仅仅基于对两被告人职权的依赖?且朱某也明知该款系公有，两被告人离职后，朱某是否还会将此款归还给个人、两被告人最终是否能够实现对该公款的实际占有，仍处于不确定的状态。

 

从这个角度分析?被告人为达到非法占有的目的，已经实施了非法占有的手段，但尚未真正实现对公款的非法占有。所以，两被告人的行为属贪污未遂。

 

笔者赞成第二种意见。