毛立新，北京市尚权律师事务所律师。先后毕业于安徽大学、中国人民公安大学，获法学学士、诉讼法学硕士、刑事诉讼法学博士学位。毛立新律师先后撰写学术论文40余篇，书评、随笔、时评等60余篇。曾主持或参与国家级、省部级研究课题10多项。主要研究方向为：刑事法学、诉讼法学、证据学、侦查学。
▍文 毛立新
▍来源 公众号辩护人
在刑事诉讼中，侦查是公诉案件的必经程序，也是起诉和审判的前提与基础。在我国，由于长期奉行公检法三机关协作配合、流水作业的诉讼模式，导致“侦查中心主义”，侦查的结论往往决定着起诉和审判的结果。因而，凡冤案之形成，无不可以追溯至侦查阶段。正如李心鉴博士所言：“中外刑事诉讼的历史已经反复证明，错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的”。[１]
近来，媒体接连曝光多起冤案，如湖北京山佘祥林案、河北唐山李久明案、河南周口胥敬祥案等，引起强烈社会反响。其中尤以佘祥林冤案最为典型，佘因“杀妻”被无辜关押11年，最终以“死妻复活”的荒诞形式洗刷冤情。冤案频发，不仅重创司法公信权威，也使侦查工作蒙羞。古人云：“欲流之长者，必溯其源”。检讨冤案，亦应关注冤案的起点——侦查错误。
佘案是典型的冤错案件[２]，司法认定的案件事实最终被完全“证伪”，佘系清白无辜。对侦查而言，意味着侦查结论被完全推翻，出现了实体性、根本性错误。佘案侦查，集认识错误、行动错误于一身，折射出侦查理念、体制、程序之弊，十分具有标本意义。本文中，笔者将从侦查认识、侦查法治两个维度，对佘案中的侦查错误予以剖析，并就提高我国刑事司法的防错、纠错能力略陈管见。
一、侦查错误，是冤案的起点和根源
佘案侦查，肇始于一起无名女尸案。通常来说，此类案件侦破，主要有三个环节：一是查明死者身源，这是前提;二是准确认定作案人，这是关键;三是依法收集、运用证据，这是保证。而佘案的错误，恰恰就出在这些环节上：
（一）确认死者身源错误
侦破无名尸体案，首要一环是查明身源、确认死者。惟有准确认定死者，才能通过对死者的调查揭示因果关系，发现嫌疑线索，进而确定侦查方向和侦查途径。佘案的侦查错误，就是从确认死者身源开始的。此案中，“被害人”张在玉于1994年1月20日失踪，此后不久，4月11日在当地发现一具女尸。由此，警方推测死者可能就是张在玉。但这仅仅是一种侦查假说，其确切与否，尚需通过侦查活动加以验证。验证的主要方法有二：一是组织知情人辨认，二是进行指纹、血型、DNA等物证技术鉴定。此案中，由于无名女尸高度腐败、面目全非，辨认条件非常不好。因而，辨认时须注意核对尸体细微特征，必要时必须进行DNA鉴定。
但遗憾的是，侦查人员未经深追细查，就草率认定死者系张在玉。据报道，4月11日出现的无名女尸，所着衣物与张在玉并不相符;案发时，还有另一户人家也前来认尸;且因尸体高度腐败，张在玉家人并不能完全确信死者就是张在玉。在这种疑漏百出的情况下，侦查人员本应进一步予以核查，如：扩大排查范围，获取更多的失踪人员信息;对无名尸体的生理特征进行细致甄别，或对尸体进行DNA、血型检验等，以寻求更多确认依据。但侦查人员既未做DNA检测，也未再开展调查，即在女尸出现后仅6个小时就草率作出结论。由此，一步错、步步错，其恶果不仅仅是冤枉了佘祥林，还贻误了另一种正义——那无名女尸案至今谜团未解。
（二）认定嫌疑人错误
在确认死者系张在玉之后，查找和认定作案人，就成了侦查的中心任务。根据因果链条，案件主角佘祥林开始进入警方的侦查视线。据张在玉亲属反映，佘祥林曾有外遇，二人夫妻关系紧张，时有斗嘴、吵架之事发生。据此，公安机关将佘祥林确定为重点犯罪嫌疑人，并于1994年4月11日将其拘留审查。
我们知道，张在玉并没有死，所谓“杀妻”纯系子虚乌有。但在当时情境下，对侦查人员而言，佘妻被害却是确信无疑的事实，也是开展侦查的前提。但即便如此，要认定佘祥林系命案疑凶，至少亦应符合以下条件：一是有杀人动机;二是有作案时间;三是具备作案工具条件和现场遗留物品条件;四是具备犯罪、痕迹物证条件。[３]
但对佘而言，由于他既未实施作案，亦未去过埋尸现场，因而，上述条件应完全不具备。比如作案时间，在警方提审时，佘曾反复交代在张在玉出走当晚，他从凌晨两点半到六点钟一直在外面寻找妻子，其间曾经搭乘过两次路过汽车。而且通过警方调查，佘搭车的司机也证实了佘的说法。[４]那么，警方认定佘系疑犯的依据是什么呢？主要一点，就是佘曾有外遇、夫妻关系不和，可能有杀人动机。但仅凭此点，最多只能引发心理上的怀疑，连提出“作案人假说”都不够。警方却据此实施抓人、拘留，实在是粗疏、草率。
（三）侦查取证错误
嫌疑人确定之后，侦查进入深入阶段，收集证据成为核心任务。上面已说过，佘并未实施作案，亦未去过埋尸现场。因而，按常理，他既不可能作出与现场一致的供述，亦不可能遗留任何痕迹、物证。因而，只要侦查人员客观、全面收集证据，就可以消除其嫌疑，避免错案发生。但由于取证错误，不仅没有解脱佘祥林，而且几乎把冤案办成了“铁案”。
凡冤案必有刑讯，佘案也不例外。佘被拘留后，经历了连续10天11夜的高强度“突审”，一天只吃两顿饭，不给喝水，不让睡觉，连打带骂。如此“车轮战”，最终迫使佘祥林在极度疲劳、困乏之下招供。[５]但佘毕竟未作案，因而依然说不清埋尸地点、作案工具等现场情况。此时，冤案另一元凶——指供、诱供便粉墨登场。在侦查人员不停地体罚“提示”下，佘祥林最终作出了与现场基本一致的虚假供述。
除口供外，侦查人员还弄虚作假，炮制了其他证据。如作为一审定罪量刑重要依据的公安机关一份“提取笔录”，上面记载“4月16日根据被告人佘祥林的交待在沉尸处提取蛇皮袋一个，内装四块石头”。后在二审中，经湖北省高院询问京山县公安局承办该案的侦查员了解，该“提取笔录”与事实不符，不能作为证据使用。[６]还有所谓“行走路线图”及“指认现场记录”，无不是在侦查人员的诱导、提示下形成的，是典型的虚假证据。[７]
（四）运用证据错误
侦查的最后阶段，是要审查、判断证据，并运用证据来认定案件事实，最终形成侦查结论，以决定是否移送检察机关审查起诉。审查、判断证据任务有二：一是对单个证据逐一审查判断，鉴别证据真伪，排除非法证据;二是对全案证据综合审查判断，以判明全案证据是否“确实、充分”，能否排除一切合理怀疑，得出唯一的结论。这是侦查的最后关口，将最终决定案件质量。
从佘案看，虚假证据、非法证据比比皆是，而且证据之间、证据与事实之间存有明显矛盾。如：佘祥林的有罪供述多达4种、杀人动机有5种，且前后矛盾、时供时翻;作案凶器没有找到，仅凭佘祥林的口供认定凶器是石头，依据不足；佘祥林供述将张在玉换下的衣物放在家中灶里烧毁，但既无残片，又无证人证言佐证，衣物去向不明;不能完全排除张在玉自行出走或跟随别人出走的可能性等。[８]也就是说，在证据上，佘案是“疑案”，根本未达到法定的“犯罪事实、情节清楚”、“证据确实、充分”的侦查终结标准。
在此情形下，公安机关的正确做法有二：一是继续开展侦查，直至查明全部案情;二是坚持“疑罪从无”，及时对佘祥林解除羁押。遗憾的是，由于有罪推定作崇，再加上外部破案压力，侦查机关已失去了反思、纠错能力。
二、侦查错误的成因分析
侦查错误是各种致错因素综合作用的产物。这些因素既包括主体性的致错因素，如生理性、心理性、感知性、思维性致错因素;还包括非主体性制约因素，如客观方面、客体方面的致错因素等。[９]具体到佘案，主要原因有四：
（一）先入为主，片面取证
侦查的过程，是一个借助“回溯式”思维复原案件事实真相的过程。在思维形式上，它通常是一个不断提出假说、验证假说的反复过程。在运用侦查假说，特别是“作案人假说”时，出于思维惯性，侦查人员此时极易滑入“有罪推定”。[１０]受职业影响，侦查人员此时会出现“确证偏见”，即对有待论证的侦查假说存在轻信或者偏执的信任，对自己的观点只满足于确证，而不反思它可能是错的，也拒绝承认别的可能性解释，以自我为中心取舍论据，甚至不惜伪造证据和进行诡辩。其发生通常包括三个阶段：先入为主阶段、自圆其说阶段、固执阶段。[１１]在佘案中，这种先入为主、片面取证就十分严重。
如佘被羁押后，佘的母亲杨玉香因不相信儿子会杀人，即四处寻访张在玉下落，一年后终于在一个村子里找到几个曾经见过张在玉的村民，并请求村民写了一份书面证明。按说，只要侦查机关认真核实，纠错尚有可能。但证明交给公安机关后，不仅没引起注意，还说她包庇犯罪、妨碍司法，刑警大队将其关进看守所达10个月。佘祥林的长兄佘锁林，因给弟弟申冤，被关41天。[１２]湖北省天门市姚岭村石河乡村民倪乐平，因写了一个曾见过张在玉的良心证明，也连遭厄运，其妻被关了3个月，他和儿子为躲避公安抓捕也不得不外出逃避。[１３]只关心有罪证据，而对无罪证据不闻不问，甚至肆意掩盖。这种做法，不仅严重践踏了有关证人的合法权益，损害了侦查机关形象，还使侦查工作一次次失去了纠错机会。
（二）程序不善，缺乏监督
程序的主要功能在于约束权力、保障权利，因而，对于防止错案、保护无辜意义重大。但在佘案中，滥用职权、非法取证却大行其道，这实与我国侦查程序的缺陷有关。学界普遍认为，我国程序凸显单向性、封闭性、秘密性，具有超职权主义色彩。主要表现：一是侦查权行使具有任意性。公安机关有权自行决定除逮捕之外的各种强制措施及各种强制性侦查行为，事先不需司法授权，事后不受司法审查;二是犯罪嫌疑人诉讼地位低下。不仅没有沉默权，而且负有“如实供述”义务，对侦查机关的强制行为只能服从，无权提请司法救济;三是律师介入侦查十分有限。没有阅卷权、调查取证权、讯问时在场权，仅有的会见权也受到侦查部门严格限制。在这种侦查程序中，侦查机关享有几乎不受限制的自由裁量权，这于打击、控制犯罪固然有利，但也极易导致滥权，引发冤案。
佘案铸成的关键一环，就是侦查人员刑讯逼供、指供、诱供。这是积久难改的侦查痼疾，其发生就与侦查讯问程序的封闭性、秘密性密切相关。讯问时，不允许律师介入，也没有任何第三方在场监督，讯问是否合法，完全依赖于侦查人员自律。而侦查人员囿于有罪推定的惯性思维，再加上外部的破案压力、内心的破案欲望，一旦犯罪嫌疑人拒不认罪，实施强制就在所难免。在缺乏约束的环境下，出于“确信偏执”，侦查人员为验证自以为是的侦查结论，难免会逼供、诱供、指供，甚至弄虚作假、掩盖真相。
（三）内外压力，影响侦查
侦查欲求公正，亦应追求相对独立，排除各种不当干预。如外部权力机构之干预，内部行政命令之干预，社会舆论之干预等。佘案起于一起杀人沉尸案，在当地属大案、要案，难免会引起领导重视、各方关注。对此，时任刑警队长的卢定成曾对记者表示：“当时上下两头挤，实在是没一点办法，就想着能尽快结案。上面一次次发回重审，下面张在玉的家人三天两头到县里闹，又是说我们收受佘祥林家贿赂了，又是说我们徇私枉法了，再加上当时上面要求的命案必破，压力可想而知。”[１４]
这里，既有“命案必破”的行政压力，又有“民愤”导致的社会压力，一旦翻案还要面临“错案追究”压力。这就把办案结果同侦查人员的切身利益直接挂钩。在强大的利益机制面前，侦查人员除了一往无前，已无回首余地。而且，一旦诉讼程序受阻，出现检、法认识不一、案件难以下判时，公安机关还往往会主动求助于政法委协调定案，以“先定后审”来确保侦查结论过关。由此可见，一旦执法者能从错案中获益，则公正必岌岌可危。
（四）工作粗疏，不负责任
命案侦查，可谓“人命关天”。稍有差错，不仅冤及无辜，而且会使受害人沉冤难雪。因而，侦查必须深入、细致，来不得半点马虎。但在佘案中，我们却看到侦查人员作风粗疏、严重不负责任，许多本可避免的错误接连发生。在侦查的第一步，侦查人员既未做血型、DNA等检测，也未进一步进行核查，就草率认定死者系张在玉，此乃一;在认定嫌疑人时，佘已提供出自己没有作案时间，警方也调取了证据，但却置之不理，此乃二;在取证上，不惜刑讯逼供、弄虚作假，此乃三;在定案上，对证据疑点视而不见，此乃四;在审判阶段，对证人提供的“良心证明”肆意掩盖，此乃五。如此为所欲为、不负责任，冤案如何不成？
三、如何防止侦查错误发展为裁判错误
遏制侦查错误,一靠预防，即消除各种致错因素、减少侦查错误发生机会;二靠纠正，即完善纠错机制、及时发现并纠正错误。因而，防范和纠正侦查错误，既要立足于侦查，又不仅局限于侦查。佘案的错误警示我们，以下方面甚为紧要：
（一）更新执法理念，增强科学、法治意识
现代侦查的灵魂是科学与法治。作为一种认识活动，侦查活动必须遵循科学的认识论、方法论，并借助于科学知识、科学技术。作为执法活动，侦查活动还必须严守法治，决不能为了破案而“不择手段、不问是非及不计代价”[１５] 。注重科学、遵循法治，理应成为现代侦查人员的基本理念。
具体而言，一要纠正“重打击，轻保护”、“重实体、轻程序”倾向，坚持打击犯罪与保障人权并重、兼顾实体公正与程序正义;二是牢固树立法治观念，坚持无罪推定，反对刑讯逼供、诱供、指供等非法取证，严格依法侦查;三是坚持“科技强侦”，积极推广、运用各种现代科技手段，提高侦查工作科技含量。
（二）改革侦查程序，加强执法监督
改革侦查程序，重在限制权力、保障权利。一要引入司法审查，实现侦查程序诉讼化。目前条件下，可考虑由检察机关对公安机关实施人身、财产强制措施及其他强制性侦查行为进行审查、批准，并允许犯罪嫌疑人及其律师向人民法院起诉，寻求司法救济;二是扩大犯罪嫌疑人诉讼权利，赋予其沉默权。鉴于我国当前侦查资源严重不足、侦查技术水平相对落后，目前可确立默示沉默权制度，规定犯罪嫌疑人享有“不受强迫自证其罪权”，并废止现行刑诉法第93条关于“对侦查人员的讯问，应当如实回答”的规定;三是扩大律师介入。逐步赋予律师与在押犯罪嫌疑人的自由会见交流权、讯问时的在场权、侦查阶段的调查取证权、阅卷权等，以适当维持控辩平衡，加强人权保障。
通过完善侦查程序，实现对侦查活动的动态、全程监督，是加强侦查监督的根本出路。因而，笔者不赞同有人提出的通过恢复“侦查、预审分设”来加强侦查监督的做法[１６]。笔者认为，对侦查活动的监督控制，要从内部为主走向外部为主，从静态走向动态，从被动走向主动。实践证明，自体监督往往难奏良效。而欲求实效，就必须完善侦查程序、加强外部监督，如实行司法审查、司法救济，探索建立检察引导侦查工作机制，允许律师讯问时在场等，这才是治本之策。
（三）完善证据制度，确保依法取证
证据是诉讼的核心，也是侦查的核心。侦查结论是否正确，关键取决于如何运用运用证据。在侦查中，运用证据主要包括收集证据、保全证据、审察判断证据等三个环节。任何一环出问题，案件都可能出错。从佘案看，要防止错案，须做好以下三点：第一，要从“口供中心”转向“物证中心”，更多依靠科学技术手段收集痕迹、物证;第二，要客观、全面、依法取证，反对弄虚作假、片面取证、非法取证;第三，要严格审查、判断证据，甄别证据真伪，排除非法证据，坚持证据标准，贯彻“罪疑从无”。
其中，关键是要解决非法取证问题。除上述完善侦查程序、加强执法监督外，落实和完善我国的非法证据排除规则，已属势在必行。另外，为增强侦查人员依法取证意识，在对取证合法性进行法庭调查时，应尽量传唤侦查人员出庭作证，就侦查讯问等取证活动是否合法作出说明，接受控、辩双方的交叉询问。
（四）改造诉讼结构，摈弃侦查中心主义
囿于人类认识能力的局限，及各种客观条件的制约，侦查错误在任何国家都不可能完全杜绝。因而，在侦查之后，各国都设立了起诉、审判等诉讼程序，并允许犯罪嫌疑人、被告人及其律师广泛参与，通过反复质证、辩论等来检验侦查结论。作为警方观点的侦查结论，只有经受住整个刑事诉讼流程的考验，才可能最终成为审判结论。因而，纠正侦查错误，不能单纯寄望于侦查自身，还必须着眼于完善整个诉讼程序，为防错、纠错而层层设防。
在我国司法实践中，“侦查中心主义”盛行，“起诉和审判在很大程度上依赖侦查的结果”[１７]。但从人类社会司法制度发展趋势看，必然要由“侦查中心”转向“审判中心”。[１８]要实现这一转变，关键是要确立直接言词原则及传闻证据规则。包括：在法庭审理中，要求所有提供言词证据的证人、鉴定人、被害人必须出庭作证，在法庭之外作出的言词证据通常没有证据能力;一切证据必须在法庭上由法官亲自接触，并赋予控辩双方对其以言词陈述方式进行质证的机会，然后才能作为定案的根据等。[１９] 如此，则可严格限制侦查证据、侦查结论对审判结果的过度影响，通过庭审中有效开展控辩对抗，来最大限度发现并纠正侦查错误，减少错案发生。
注释
[1] 参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第179页。
[2] 错案可区分为冤错、疑错两种。冤错是指司法追究的事实根本被证伪的错案。疑错是指达不到证实标准，有严重论证缺陷但也并非可以证伪、而事实无据的案件。参见张成敏：《个案与逻辑认知》，载《法学研究》2002年第4期，第115页。
[3] 参见武汉：《确定嫌疑对象的条件和根据》，载《武汉论文集》，百家出版社2000年版，第360—367页。
[4] 参见刘炳路：《佘祥林有罪推定全记录》，载《新京报》2005年4月14日。
[5] 参见张立：《愚人节这天，他“无罪出狱”》，载《南方周末》2005年4月7日。
[6] 参见唐卫彬、黎昌政：《冤案是怎样造成的？——湖北佘祥林“杀妻”案追踪》，载《检察日报》2005年4月8日。
[7] 参见贾云勇：《杀妻冤案与一群人的命运转折》，载《南方都市报》2005年4月5日。
[8] 参见唐卫彬、黎昌政：《冤案是怎样造成的？——湖北佘祥林“杀妻”案追踪》，载《检察日报》2005年4月8日。
[9] 参见杨宗辉：《侦查学前沿问题研究》，群众出版社2002年版，第202—215页。
[10] 其实，侦查假说与有罪推定有着本质区别。二者是分属不同领域的不同问题。侦查假说作为一种思维方法，是对案件事实的推理和假定，属认识论范畴;而有罪推定作为法律原则，是对犯罪嫌疑人法律地位的假定，属价值论范畴。参见毛立新：《侦查假说与无罪推定辨析》，载《新疆警官高等专科学校学报》2005年第3期，第6—9页。
[11] 参见张成敏：《案史——西方经典与逻辑》，中国检察出版社2002年版，第279页。
[12] 参见唐卫彬、黎昌政：《冤案是怎样造成的？——湖北佘祥林“杀妻”案追踪》，载《检察日报》2005年4月8日。
[13] 参见贾云勇：《杀妻冤案与一群人的命运转折》，载《南方都市报》2005年4月5日。
[14] 参见中广网：《专家关注湖北佘祥林杀妻冤案》，载于http://www.cnradio.com/shiting/t20050618_504069943.html。
[15] 参见林钰雄：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2005年版，第8页。
[16] 参见云山城：《我国刑事诉讼法中的预审问题研究》，载《贵州警官职业学院学报》2005年第3期。
[17] 参见孙长永：《侦查程序与人权——比较法考察》，方正出版社2001年版，第5页。
[18] 参见何家弘：《论犯罪侦查观念的转变》，载《侦查论丛》，法律出版社2003年版，第10页。
[19] 参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年版，第161—172页。
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