[第749号]【蔡苏卫等抢劫案】
以借钱为名劫取财物使用后归还并付利息的行为如何定性？

来源： 刑事审判参考     作者: 林勇康 黄卫民     更新时间： 2015-11-18   

▍文 林勇康 黄卫民

▍来源 《刑事审判参考》 总第84集

▍作者单位 江西省高级人民法院

一、基本案情

原公诉机关江西省南昌市人民检察院。

被告人蔡苏卫，男，1962年11月2日出生，商人。因涉嫌犯绑架罪于2010年3月12日被逮捕。

被告人赵磊，男，1964年4月5日出生，无业。因涉嫌犯绑架罪、非法持有枪支、弹药罪于2010年3月12日被逮捕。

被告人冯德义，男，1963年2月1日出生，无业。因涉嫌犯绑架罪于2010年3月12日被逮捕。

被告人胡欣，男，1972年10月10日出生，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2010年5月17日被逮捕，2011年3月16日被取保候审。

江西省南昌市人民检察院以被告人蔡苏卫、赵磊、冯德义犯抢劫罪，被告人赵磊、胡欣犯故意伤害罪，被告人赵磊犯非法持有枪支罪，向南昌市中级人民法院提起公诉。

江西省南昌市中级人民法院经审理查明：

1．抢劫事实

2009年12月初，为获取巨款去澳门赌博，被告人蔡苏卫、赵磊商议，以竞标为由去湖南省汝城县向被害人胡玉龙“借款”，并由赵磊准备枪支，将其强行劫持至南昌市。同月5日，赵磊指使余建民（另案处理）租赁南昌市洪城时代广场l栋2203室作为将来限制胡玉龙的人身自由场所。同月10日，蔡苏卫电话纠集被告人冯德义一同前去“借款”，并安排其负责开车以及看管胡玉龙。

同月11日14时许，赵磊从家中携带3支枪、1副手铐及59发子弹，同蔡苏卫、冯德义三人在南昌会合，由冯德义驾驶一辆越野车（车号赣AG3606）前往湖南省汝城县。当日21时许，三人登记入住该县汝城大酒店。次日21时许，蔡苏卫以谈业务为由将胡玉龙骗至该酒店。23时许，又按计划以外出吃夜宵为由将胡玉龙骗上越野车。冯德义驾驶该车驶离酒店，蔡苏卫、赵磊即各自掏出1支枪，赵磊则用手铐将胡玉龙铐在车门。然后，三人威逼胡玉龙，强行向其“借款”人民币（以下币种均为人民币）2 000万元，胡玉龙被迫答应。蔡苏卫又返回酒店驾驶胡玉龙的全顺牌小车。四人分乘两辆车连夜驶往南昌。

同月13日7时许，冯德义驾车来到南昌市洪城时代广场，将胡玉龙带进该小区1栋2203室。蔡苏卫驾车随后到达。在出租房内，蔡等人限制胡玉龙的人身自由，胡玉龙被迫以帮他人借钱竞标为由打电话向亲友筹集银行承兑汇票11张（价值2 000万元），并指示其公司员工熊小贞将汇票交给蔡苏卫。同月14日17时许，在南昌市沿江路迪欧咖啡店，蔡苏卫从熊小贞处接到该11张银行承兑汇票并出具了收条。

此后，蔡苏卫、赵磊持汇票前往广东省，冯德义则留下看管胡玉龙。同月15日，赵磊返回南昌市，蔡苏卫一人持承兑汇票前往澳门特别行政区赌博。同月16日中午，蔡苏卫返回南昌，将银行承兑汇票还给胡玉龙。当日16时许，三被告人带胡玉龙来到南昌市老福山中国银行，蔡苏卫将从澳门赌博后带来的650万元分给赵磊245万元，分给冯德义125万元，通过转账付给胡玉龙30万元作为利息，余款250万元则归其自己所有。随后，胡玉龙被允许离开。

2．非法持有枪支事实

2010年2月3日公安民警在南昌市福田花园B栋1503室被告人赵磊家中查获猎枪2支、手枪l把、猎枪弹56枚。经鉴定，2支猎枪均以火药为动力，具备杀伤力，可认定为枪支；猎枪弹56枚为十二号猎枪弹，具备杀伤力；手枪机件不完整，无法完成击发。

3．故意伤害事实

2009年12月25日，被害人蔡苏兵打电话给被告人赵磊催要“欠款”，赵磊认为受到了侮辱，欲伺机报复。同月28日Il时许，赵磊纠集被告人胡欣、“长毛”（另案处理）等人来到南昌市二七南路676号江西美鹰汽车用品有限公司，找到正在该处洗车的蔡苏兵。赵磊持一把砍刀朝蔡苏兵腰部砍了一刀，“长毛”持一根钢管击打蔡苏兵手部，胡欣则用拳头殴打蔡苏兵，强行将蔡苏兵带至南昌市塘山镇愉恬家园小区内一农贸市场，赵磊、胡欣等继续用拳头殴打蔡苏兵，胡欣并用跳刀刺了蔡苏兵右脚脚踝一刀。后三人将蔡苏兵带至南昌市下沙窝加油站交给其兄蔡苏卫。经鉴定，被害人蔡苏兵损伤程度构成轻伤乙级。

南昌市中级人民法院认为，被告人蔡苏卫、赵磊、冯德义以非法占有为目的，采取持枪威胁、限制人身自由的方法抢劫他人财物，劫得银行承兑汇票11张，价值2 000万元，其行为构成抢劫罪；被告人赵磊违反枪支管理规定，非法持有枪支2支以上，情节严重，其行为构成非法持有枪支罪；被告人赵磊、胡欣故意伤害他人，致一人轻伤乙级，其行为构成故意伤害罪。对被告人赵磊应数罪并罚。在抢劫犯罪中，蔡苏卫、赵磊系主犯，冯德义系从犯，对冯德义可以从轻处罚。胡欣具有累犯情节，予以从重处罚，但积极赔偿被害人损失并得到被害人谅解，在故意伤害中作用相对较小和认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第四项、第七项，第一百二十八条，第二百三十四条第一款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第五十五条，第五十六条，第五十七条，第五十九条，第六十四条，第六十五条，第六十九条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，南昌市中级人民法院判决如下：

被告人蔡苏卫犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人赵磊犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金二十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月；决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利五年，并处罚金二十万元。被告人冯德义犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金十万元。被告人胡欣犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。同时，判令追缴违法所得人民币六百五十万元上缴国库。

一审判决后，蔡苏卫、赵磊、冯德义向江西省高级人民法院提起上诉。上诉人蔡苏卫、赵磊、冯德义及其辩护人辩称三位上诉人不构成抢劫罪，应以强迫交易罪论处，原判定性错误导致量刑过重。

江西省高级人民法院经审理后认为，上诉人及其辩护人提出原判定性错误导致量刑过重的理由不能成立，原判定性和量刑并无不当，所提改判请求不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．蔡苏卫等三被告人是否具有非法占有目的？

2．蔡苏卫等三被告人是构成抢劫罪、绑架罪，还是强迫交易罪？

三、裁判理由

（一）蔡苏卫等三被告人具有非法占有目的

第一，从犯罪动机分析。在犯罪预备阶段，蔡苏卫、赵磊为了获取巨额钱款去澳门从事赌博活动，商议以竞标为由去湖南省汝城县向被害人胡玉龙“借款”，并作了具体分工，准备了枪支等作案工具，租赁房屋作为关押被害人的场所。可见，蔡苏卫等人明知胡不会同意“借款”，从一开始就是以“借”为名实现非法占有的目的。

第二，从是否具有归还借款的意愿分析。蔡苏卫和赵磊此前在澳门赌博已经输了几千万元，根本没有归还巨额借款的经济能力。蔡等人明知赌博是高风险的行为，且本身就是非法行为，还以通过不法手段获取的汇票在澳门换作筹码从事赌博活动，其对最终不能归还借款已有心理预期，只是如果侥幸赌博赢利就归还借款并偿付利息。

第三，从犯罪形态分析。最后归还“借款”并偿付利息只是犯罪既遂后的行为，不能因为蔡苏卫等人事后归还“借款”并偿付利息而否定三被告人此前的暴力占有他人财物及非法占有的目的。经由上述分析，应当认定蔡苏卫等三被告人主观上具有非法占有目的。

（二）蔡苏卫等三被告人的行为构成抢劫罪，不构成绑架罪、强迫交易罪

在审理过程中，对本案的定性存在三种不同意见：

第一种意见认为，蔡苏卫等三被告人强行将被害人从湖南省汝城县带到江西省南昌市早已准备好的出租屋内，以借钱为名，采用暴力威胁手段，逼迫被害人以帮他人借钱竞标为由打电话向亲友筹集银行承兑汇票11张（价值2000万元），并指示其公司员工熊小贞将汇票交给蔡苏卫。蔡苏卫等三被告人的行为已经构成抢劫罪。蔡苏卫持汇票前往澳门赌博，虽然赢利后将汇票返还被害人并偿付利息，然后将其释放，但这些行为属于抢劫既遂后的后续行为，不影响对蔡苏卫等三被告人行为的定性。

第二种意见认为，蔡苏卫等三被告人以谈业务为由将被害人骗至汝城大酒店，又按计划以外出吃夜宵为名将被害人骗上越野车，并强行将被害人从湖南省汝城县带到江西省南昌市并拘禁在早已准备好的出租屋内，表明蔡苏卫等被告人完全控制了被害人的人身自由。三被告人采用暴力威胁手段，逼迫被害人向第三人筹集银行承兑汇票，符合绑架罪的构成要件，应当以绑架罪定罪处罚。

第三种意见认为，蔡苏卫等三被告人的行为构成强迫交易罪。首先，蔡苏卫等三被告人主观上是否具有非法占有目的难以认定。蔡苏卫等人逼迫被害人借款，双方约定3日内还本付息，蔡等人收到承兑汇票后出具了收条，并依约履行了还本付息的约定。蔡等人虽然明知可能因赌博输钱而导致最终无法偿还借款，但其行为特征主要表现为借款用于赌博以期赢利来还本付息。其次，从客观上看，蔡苏卫等人有强迫交易的行为：一是蔡苏卫等人实施了持枪械拘禁和威胁被害人，逼迫其借款的强迫行为。虽然手段恶劣，情节较为严重，但是并未造成被害人损伤或财物损失的后果。二是通过强迫行为，蔡苏卫等人与被害人形成了明晰的债权债务关系。被害人依约借款给蔡苏卫等人，并获得利息，而蔡苏卫等人取得借款，并在3日内还本付息。三被告人的行为符合强迫交易罪的构成特征，应以强迫交易罪论处。

我们赞同第一种意见，本案三被告人的行为构成抢劫罪。具体理由如下：

第一，本案三被告人不构成强迫交易罪。强迫交易罪与抢劫罪的区别之一，就是被告入主观上是否具有非法占有目的。强迫交易罪在主观方面只是为了达成交易，谋取不法利益；而抢劫罪在主观方面要求具有非法占有目的。如前文所述，本案三被告人主观上具有非法占有目的，而不是追求表面上与被害人达成交易。

第二，本案三被告人的行为不构成绑架罪。绑架罪是以暴力、胁迫或者其他方法劫持他人，而后利用第三人对被绑架人人身安危的担心和顾虑，逼迫第三人交付财物或者满足其提出其他非法要求。而抢劫罪则是当场使用暴力、胁迫或者其他方法，迫使被害人当场交付财物。抢劫罪与绑架罪最本质的区别在于，抢劫罪未利用第三人对被劫持者人身安危的担心和顾虑。本案中，被害人胡玉龙以帮他人借钱竞标为由打电话向亲友筹集价值2 000万元的银行承兑汇票，被害人亲友并不知道被害人已被他人劫持，因此，不符合绑架罪的构成特征。

综上所述，以借钱为名，通过暴力手段劫取财物使用后归还并偿付利息的行为，应当以抢劫罪定罪处罚。值得指出的是，被告人事后归还抢劫财物并偿付利息的行为，作为犯罪既遂后“恢复原状”、减轻或避免被害人更大损失的行为，可作为酌定量刑情节予以考虑。一审、二审法院认定蔡苏卫等三被告人的行为构成抢劫罪并在无期徒刑以下裁量刑罚的判决是正确的。

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