向第三人借款的，既有欺骗卖房人的行为，也有欺骗抵押权人的行为，应当如何认定被害人
▍文 洪彦
▍来源 《刑事审判参考》 总第93集
▍作者单位 江苏省南京市中级人民法院
一、基本案情
被告人周有文，男，1982年4月20日出生，汉族，大学文化，无业。2010年12月24日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕。
被告人陈巧芳，男，1978年10月14日出生，无业。2010年12月24日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕。
南京市人民检察院以被告人周有文、陈巧芳犯合同诈骗罪，向南京市中级人民法院提起公诉。
南京市中级人民法院经公开审理查明：
2010年5月至10月间，被告人周有文、陈巧芳以非法占有为目的，假借购买二手房，先向被害人支付购房首付款，谎称向银行贷款支付购房余款，骗取被害人的房产过户后，将房产抵押给他人借款，所得款项用于偿还个人欠款及挥霍。周有文单独或者伙同陈巧芳实施犯罪六起，造成被害人共计人民币（以下币种同）1099.5万元的售房款未能收回；陈巧芳单独或者伙同周有文实施犯罪二起，造成被害人共计332.5万元的售房款未能收回。具体事实分述如下：
1. 2010年5月4日，被告人周有文通过中介与被害人明芳达成协议，约定以200万元的总价购买明芳位于南京市秦淮区曙光里74号-7、74号-8的房产。同年5月13日，周有文以陆磊的名义与明芳签订了存量房买卖合同。在支付了60万元的购房首付款后，该房产被过户到陆磊名下，周有文遂用该房产向陈植兴抵押借款170万元。因无法偿还陈植兴的借款，周有文又将该房产抵押给陈巧玲，向陈巧玲借款200万元，用于偿还陈植兴的借款。至案发，明芳尚有售房款140万元未能收回。
2. 2010年6月16日，周有文通过中介与被害人王小双达成协议，约定以246万元的总价购买王小双位于南京市白下区苜蓿园大街66号51幢204室的房产。同年6月24日，周有文以李星茹的名义与王小双签订了存量房买卖合同。在支付了70万元的购房首付款和2万元定金后，该房产被过户到李星茹名下，周有文遂用该房产向任景山抵押借款220万元。因无法偿还任景山的借款，周有文又将该房产抵押给刘翔，向刘翔借款240万元，用于偿还任景山借款。后在王小双的追偿下，周有文又支付了部分房款，至案发尚有79万元的房款未付。
3. 2010年7月3日，陈巧芳通过中介与被害人张丽萍达成协议，约定以253万元的总价购买张丽萍位于南京市白下区苜蓿园大街69号16幢501室的房产。同年7月15日，双方签订了存量房买卖合同。在支付了78万元的购房首付款后，该房产被过户到陈巧芳名下，陈巧芳遂用该房产向黄文辉抵押借款200万元。因未能偿还黄文辉的借款，该房产被过户到黄文辉名下，黄又将该房产出售给王强。至案发张丽萍尚有售房款175万元未能收回。
（其他四起犯罪事实略）
南京市中级人民法院认为，被告人周有文、陈巧芳以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取卖房人财物，数额特别巨大，其行为均构成合同诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三项、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人周有文有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百五十万元；判处被告人陈巧芳有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；已扣押在案的赃款发还被害人即卖房人；责令被告人周有文、陈巧芳继续退赔违法所得。
一审宣判后，被告人周有文、陈巧芳均未提出上诉，检察机关亦未提起抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
通过支付预付款获得他人房产后以抵押方式获得第三人借款的，既有欺骗卖房人的行为，也有欺骗抵押权人的行为，应当如何认定被害人？
三、裁判理由
本案审理中，被告人周有文、陈巧芳通过支付预付款获得他人房产后以抵押方式获得第三人借款，所得款项并不用于支付剩余房款而用于个人挥霍，体现出其在与原房主签订房屋买卖合同之时即已具备了将来非法占有他人房产的主观故意，在该主观故意的支配下，二被告人相继实施了向原房主虚构自己本人或者帮助他人购买房产的事实，隐瞒其最终要以原房主的房产抵押套现的真实目的，在与多名房主签订并部分履行房屋买卖合同的过程中，骗取房产，再继续实现其他非法目的。二被告人的行为符合合同诈骗罪的构成特征，应当以合同诈骗罪论处。本案审理过程中对此定性并无争议。有争议的是如何确定此合同诈骗犯罪中的被害人，对此，主要形成三种意见：
第一种意见认为，本案被害人仅应认定为最初的卖房人即原房主，因为被告人根本不是为了买房，被害人损失的房屋余款从一开始就注定无法追回，而抵押权人的债权因为有经房声部门登记过的房屋抵押手续，该抵押权是受法律保护的，故其债权的实现有保障。
第二种意见认为，本案被害人仅应认定为后来的抵押权人。因为原房主将来可以依据生效的刑事判决书要求撤销原来的产权转让登记，这样原房主就没有损失，而抵押权人却在不知抵押行为可能不受法律保护的情况下付出了巨额资金，将来其债权的实现没有保障。
第三种意见认为，本案被害人既包括原房主，也包括后来的抵押权人。因为被告人先通过诈骗手段骗取原房主配合房屋过户登记，原房主最终也拿不到剩余房款；被告人接着又用其本质上无处分权的房产去抵押借款，抵押权的效力也不受法律保护，抵押权人实际在没有任何有效担保的情况下出借了资金，其损失同样无法弥补。
我们同意第一种意见。具体理由如下：
导致本案中被告人能够得逞的客观原因之一是南京市二手房买卖流程存在一定的缺陷，即以银行贷款方式支付购房尾款的二手房买卖过程中，买方在产权变更后、房款尚未完全支付前就可获得新的产权证，使不法分子有机可乘，但最主要的原因还是被告人实施了虚构事实和隐瞒真相的诈骗行为。表面上看，原房主和抵押权人都是欺骗对象，也都遭受了经济损失：首先，从欺骗对象角度看，被告人存在“两头骗”的行为，即先是骗了原房主，被告人并非真实想买房；之后又骗了抵押权人，被告人隐瞒了其对房屋的处分权是通过欺骗原房主得来的这一事实。其次，从经济损失角度看，原房主只收到房屋首付款，余款未能收回，抵押权人出借的巨额资金被被告人挥霍，至案发也未能收回。然而，从被告人的行为模式及案件最终处理结果分析，我们认为，本案中作为合同诈骗犯罪的被害人只能认定为原房主，抵押权人不是被害人。
（一）犯罪行为的完成是以房屋产权登记过户为节点
犯罪行为完成即犯罪既遂，通常是指行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。例如，诈骗犯罪的既遂，是以犯罪是否得逞为认定标准的，即被害人失去对财物的控制或者行为人控制了财物，但在适用这一标准时仍应根据所诈骗财物的形态被害人的占有状态等进行判断。
本案中，被告人的最终目的是用房产抵押套现以满足其个人需求。为实现该目的，被告人的行为包括了两个环节：第一个环节是选择卖房人，再想办法将卖房人的房产转变为其自己可以支配的状态；第二个环节是用其已经可以支配的房产抵押向他人借款，以实现其挥霍的目的。在被告人实现其最终目的的一系列行为中，有“骗”的成分，也有真实的部分。“骗”的行为集中在第一个环节，即找好傀儡人物冒充买房人，通过房产中介找到卖房人，假装要买房，让卖房人相信确实有人想从事二手房交易直至配合被告人完成所有的产权过户手续。至此，该房产已实际处于被告人的控制之下，卖房人既失去了房屋的产权又面临无法拿回剩余房款的被侵害状态，至此被告人的诈骗犯罪已经既遂。
在第二个环节中，被告人已实际控制的房产只是其后续行为的工具，用房产抵押借款则是其真实意思表示，其没有再实施“骗”的行为，签订借款协议和抵押合同、办理抵押登记手续都是在按程序进行，抵押权人出借钱款则是基于有真实的房子并办理抵押登记手续的前提，被告人的借钱和抵押权人的出借行为均是双方真实意思表示。若把被告人最终用房产抵押套现作为犯罪行为结束的节点，就难免会把被害人确定为抵押权人。
（二）本案抵押权人不应认定为合同诈骗犯罪中的被害人
本案中，因被告人无法归还欠款，抵押权人的债权也受到了侵害，但该种侵害源于被告人不按期履行还款的合同义务，应当定性为民事上的违约，与刑事意义上的犯罪具有本质区别。
1．本案抵押权人不具备诈骗犯罪中的“被骗”特征。成立诈骗犯罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分，在欺诈行为与处分财产之间，必须介入被害人的错误认识。如果被害人不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗犯罪。本案中，抵押权人出借钱款是因为双方在房产交易中心办理了真实的房屋抵押担保，正因如此，抵押权人并未过多了解被告人借款的真实目的和实际用途，被告人将来还不还钱或者能不能还钱并非是抵押权人决定出借与否的主要原因。据此可以认为，抵押权人出借钱款并不是基于错误认识而作出的处分，而是其实现其个人利益（收取利息）的民事行为。
2．本案抵押权人的损失不同于诈骗犯罪中被害人的损失。诈骗犯罪中，欺诈行为使被害人处分财产后行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害，即被告人控制财产意味着被害人丧失财产，两者基本具有同时性。本案中，被告人与抵押权人之间的借款合同是主合同，抵押合同是从合同。如前所述，借款合同是有效的，抵押合同自然也有效，抵押权人在收不回借款时可以实现其抵押权以维护其权利。因此，被告人对借款的控制并不意味着抵押权人对该借款的损失。相反，在房产登记过户后，被告人即控制了原房主的房产，原房主只拿到首付款而无法再拿到剩余房款的受损状态也同时形成。因此，被告人的行为看似“两头骗”，但真正受骗的只有原房主。
（三）本案抵押权人取得抵押权的行为属于善意取得，抵押权应当受到法律保护
从我国物权法对善意取得制度的规定来看，善意第三人除取得所有权的受让人之外还包括其他善意的物权人。就抵押权而言，只要抵押权人在抵押物上设置抵押权时不存在故意损害他人利益，出借款项与抵押物价值相当，且已办理抵押登记手续，即可认定抵押权人是善意的，该抵押权应当受到法律保护。本案中，目前尚无证据证实抵押权人与被告人之前有串通行为，抵押权人掏出的是与抵押房产价值相当的“真金白银”，且已办理了抵押登记手续，应当认定为善意的物权人。此外，最高人民法院、最高人民检察院于2011年3月联合出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款明确规定：“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”可见，无论从民事相关制度还是刑事司法解释考虑，本案抵押权人的善意抵押行为应当受到法律保护。
（四）从司法处理的角度看，原房主与抵押权人不应同等对待
本案审理过程中，主张将原房主和抵押权人均视为被害人的意见（第三种意见）的理由之一是案件判决生效后进行财产发还这一程序时，对原房主和抵押权人将会平等按照损失的比例发还，双方共同分担损失既能体现公平性，又会减少执行压力。这种观点看似合理，但与法理规定和精神背离。
刑法规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。本案中，司法机关应当从被告人处追缴赃款发还原房主，以弥补剩余房款的损失。被告人将房产抵押给他人的行为本质上相当于销赃，但由于抵押权人是善意第三人，这种“销赃”又演变为受法律保护的民事法律行为，抵押权人对抵押权的主张将阻却司法机关因追赃可能对抵押权人带来的负面影响。从实际操作层面上看，涉案房产在先清偿抵押权人的债务后多余的价值才能作为被告人的财产用于弥补被害人损失。因此，对于被告人可供执行的财产，抵押权人的抵押权实现优先于司法机关的追赃。
若将抵押权人与原房主同等视为被害人，将可能出现两种情形：一是在被告人财产足够支付的情况下，司法机关对被告人借得的资金进行追缴并发还抵押权人；二是在被告人财产不足以同时支付的情况下，司法机关将按照原房主和抵押权人损失的比例发还。第一种情形导致的结果将是司法机关对民事法律行为的干涉，导致担保物权形同虚设；第二种情形则缺乏法律依据，按照相关司法解释规定，按比例发还适用于诈骗财物权属及其孳息不明确的时候。本案中，被告人与抵押权人设立抵押权时持的是已过户后的新证，在当时原房主尚未报案、房产也尚未涉讼之时应当认定为权属明确，让抵押权人与原房主共担损失是司法机关变相地侵害抵押权人利益的体现，将导致担保物权作为从属权利性质韵丧失。
综上，通过支付预付款获得他人房产后以抵押方式获得第三人借款过程中，既有欺骗卖房人的行为，也有欺骗抵押权人的行为，应当认定原房主为被害人。
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