最高人民法院刑二庭审判长刘为波
▍文 刘为波
▍单位 最高人民法院刑二庭
▍来源 中国审判杂志第20期
刑九第四十四条至第四十九条共用了6个条文来对贪污贿赂罪的相关规定进行调整，可谓是浓墨重笔。内容主要集中在贪污贿赂罪刑罚体系的完善上，富含深意、不乏新意，是我国反腐败法律制度建设的一次极大推进，对于适应社会发展变化、充分运用刑事手段有效惩治腐败犯罪有着重要意义。同时，在刑罚观念、制度理解和条文适用等各个方面均有诸多值得深入探讨的地方。
最高人民法院刑二庭资深法官结合司法实际，为您带来贪污贿赂罪刑罚体系修正内容的理解与适用小文。
贪污受贿罪“数额+情节”如何把握
贪污、受贿罪的定罪处罚标准，《刑九》主要作了两个调整：一是取消贪污、受贿罪定罪处罚的具体数额规定，代之以数额较大、巨大、特别巨大这样较为原则的规定，具体的数额标准交由司法机关根据案件的具体情况掌握，或者“两高”制定司法解释予以确定。二是改变单纯“计赃论罚”的做法，代之以“数额+情节”的规定，突出数额之外其他情节在定罪量刑中的作用。这两个调整的重要性在于，可以从根本上解决当前司法中严重存在的罪刑失衡问题。罪刑失衡，集中体现在两个方面：一是重刑集聚、轻罪重罚。原《刑法》规定贪污、受贿十万元以上就应当判处十年有期徒刑以上刑罚，随着实践中大数额贪污、受贿案件的不断增多，刑罚细分受到严重抑制，十万元以下的可能是一万元1年，十万元以上的则可能是一百万元甚至数百万元1年，贪污、受贿十万元和数百万元在判罚上并无实质性不同，轻罪重判问题突出。二是唯数额论，轻重失衡。影响贪污、受贿罪的定罪量刑情节很多，片面地计赃论罚，有从轻情节的刑罚下不来，有从重情节的刑罚上不去，罪刑严重不匹配。《刑九》调整正是基于这两方面问题展开的，具有直接针对性。立法修订不易，司法中贯彻到位、用足用好更难，修订后贪污、受贿罪定罪量刑的数额标准和情节标准的实践把握，复杂而棘手，是一个需要认真对待的问题。
数额标准的把握
《刑九》区分“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”确定了三年有期徒刑以下刑罚、三年至十年有期徒刑、十年有期徒刑以上刑罚三个量刑档。尽管立法上同时作了从宽处罚的规定以此弱化犯罪数额与定罪量刑之间的刚性关系，但犯罪数额之于贪污、受贿罪定罪量刑的基础性意义无可置疑。对于数额标准的具体把握，笔者认为需要重点注意以下三个方面 的问题：
1.数额标准是否因地而异。一种意见认为，考虑到地方发展不均衡的特点，各地可以借鉴盗窃、诈骗罪等财产犯罪的做法，根据本地区经济社会发展水平自行确定具体数额标准。笔者不赞成这一意见。主要理由如下：第一，盗窃、诈骗等普通财产犯罪的危害性与一地区经济社会发展状况和群众感知程度直接相关，而贪污、受贿犯罪属于妨害国家公权力的犯罪，国家公权力理当统一行使，也不因地区发达程度而有高低贵贱之别；第二，国家工作人员尤其是较高级别的国家工作人员跨地区交流任职较为普遍，各地量刑标准不一将导致个案量刑标准适用上的无所适从，不仅影响到量刑公平公正，还将给指定管辖工作的正常开展带来不必要的麻烦。
2.贪污、受贿罪起刑点数额即“数额较大”的标准是否上提。一种意见认为，从反腐败全局高度，充分考虑社会舆情、增强人民群众对党和政府解决推进反腐败工作信心的角度，以及严密刑事法网的需要，现行的五千元起刑点数额应当维持不变。本着实事求是的立场，笔者认为，当前形势下有条件也有必要对贪污、受贿犯罪的入罪数额标准进行适当上调，综合以下因素，将入罪数额标准上调至二万元至三万元这一区间是较为妥当的：第一，根据经济社会的发展变化提高贪污、受贿犯罪起刑点数额标准有先例可循。1988年《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对贪污罪设置的起刑点是二千元，10年后1997年《刑法》修订时，将该标准调整为五千元。五千元的数额标准现已适用18年，人均GDP自1997年至2014年增长了6.25倍，适度提高数额标准有其客观社会基础。第二，从近年来的司法2.实践看，贪污、受贿数额在一万元左右受到刑事追诉的案件极为少见。从实际受到刑事追究的贪污、受贿案件看，数额低于二万元的主要是因为其他犯罪牵连出来的，且多被判处免予刑事处罚。事实上，过去一些年，一些地方已经或明或暗地对五千元的起刑点数额标准作了程度不同的上浮处理。第三，零容忍不意味着零刑事门槛。惩治腐败在刑罚之外还有党纪处分、行政处分。对数额不满二万元或者三万元且无其他严重情节的贪污、受贿行为予以党纪处分、行政处分，可以为党纪处分、行政处罚预留出必要的空间，有利于体现党纪严于国法、党纪挺在刑法之前的反腐策略和宽严相济刑事政策，突出刑事打击重点，增进刑事处罚的确定性、公平性与严肃性。
3.如何把握数额巨大、数额特别巨大的标准。基于以下原因，笔者认为，巨大、特别巨大的具体数额可以再行研究，但认定标准必须大幅提高：第一，大幅拉开不同量刑档的数额级差，符合《刑九》的修订精神。如前所述，贪污、受贿案件量刑实践当中长期存在罪刑失衡、重刑集聚现象，其中最为重要的原因是十万元判处十年有期徒刑以上刑罚这个数额杠杆压得太低。将十年有期徒刑以上刑罚的数额标准大幅提高，为十年有期徒刑以下刑罚留出尽可能大的数额空间，是解决这一问题的不二之选。第二，大幅提高数额巨大、数额特别巨大的认定标准，将有助于促进自首等量刑情节司法认定的严肃性。自首等从宽情节认定过多过滥，是职务犯罪案件较为突出的一个问题，究其原因，其中不乏系为了个案量刑需要而作出的无奈之举。随着重刑标准的上提，量刑空间的增大，这一问题将有望根本性好转。
其他情节的把握
《刑九》改变过去单纯计赃论罚的做法，代之以“数额+情节”，这一做法突出了其他量刑情节在贪污罪定罪处罚中的地位和作用，有利于实现罪刑相当、也是科学立法的具体体现。
探讨贪污、受贿罪的其他情节，有两个基础性问题需要引起注意：一是情节与数额是否需要挂钩。单从《刑法》关于“数额较大或者有其他较重情节”“数额巨大或者有其他严重情节”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的文字表述来看，情节似可以完全独立于数额，情节轻重的判断可以不依赖于数额大小。但是，考虑到犯罪数额在贪污、受贿犯罪定罪处罚中所具有的基础性作用，以及其他情节严重程度难以量化，仅根据情节决定刑罚可能出现数额较小却判处过重刑罚的罪刑不相称问题，同时也为了防止量刑上的随意性，有必要借鉴以往有关侵财犯罪司法解释的做法，采用情节与数额相结合的做法，比如，具备一定情节，数额标准将减半掌握。二是如何甄别取舍情节。影响案件量刑的情节很多，尽管前述强调情节轻重的判断要求兼顾数额，但在具体情节的甄别和确定上仍有必要秉持极其严格、审慎的立场，适于作为定罪量刑的必须是那些能够体现犯罪特点、对于定罪量刑具有重要性的情节。因为，在减半掌握数额标准的情况下，情节在定罪量刑中的占比是极重的。比如，如确定数额特别巨大的标准是一百万元，那么具有相应情节的情况下，数额只要满五十万元就应当在十年以上判处刑罚。
对于贪污罪其他定罪量刑情节的具体把握，可以考虑四种情形：一是曾因贪污、受贿受过党纪、行政处分或者刑事追究的。这是基于行为人特定的人身危险性而提出的，具有作案前科受过处理仍不改正，说明行为人主观恶性大，需要科以更为严重的惩罚以收特殊预防之效。二是赃款赃物用于非法活动的。这是基于两次违法行为的特殊危害性而提出的，贪污后进而将赃款赃物用于非法活动，明显具有更为严重的危害性。三是拒不交待赃款赃物去向，致使赃款赃物无法追缴的。这是综合行为人认罪悔罪态度和损害后果而提出的，不同于客观原因不能追缴，因行为人拒绝配合致使赃款赃物无法追缴的，不仅损失后果不能依法挽回，而且反映出行为人毫无认罪悔罪之态度。四是贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的。这是基于犯罪行为特定危害性而提出的，贪污特定款物较一般款物具有更为严重的危害性，一直也是刑事打击的重点。
对于受贿罪其他定罪量刑情节的具体把握，除了前述前三种情形之外，可以重点考虑以下两种情形：一是多次索贿的。设定为“多次索贿”，主要是有两方面的考虑：一方面，强拿硬要、主动索要较之于被动收受，其主观恶性和社会影响恶劣程度显然均要重于后者，将索贿作为量刑情节，具有合理性和针对性。另一方面，索贿是《刑法》明确规定的从重情节，这是解决的加重情节，加以“多次”限定，可以较好地体现两者程度之差异。二是为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的。受贿罪以“为他人谋取利益”为法定要件，但是否实际为他人谋取利益、所欲谋取的利益正当与否均不影响受贿罪的认定。从损害结果的角度，受贿罪存在三种情形，分别是：收受财物后未实施相关职务行为；收受财物后正常履职；收受财物后违法行使职权为他人谋取不正当利益。前两种情形一般不会造成具体的损失后果，第三种情形则直接以妨害公权力正当行使、损害国家或者他人利益为交换条件，具有明显更为严重的危害性，理应从严惩处。
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